§ 63 Verträge im Inland mit Ausländern / I. Voraussetzung der Zulässigkeit der Arbeitsaufnahme im Inland

Rz. 5

Die Zulässigkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Inland ist durch das öffentliche Recht, und zwar das europäische Recht sowie das nationale Verwaltungsrecht vorgegeben. Arbeitsrechtlich wird der Bezug zum Arbeitsvertrag über das öffentlich-rechtliche Beschäftigungsverbot nach § 4a Abs. 5 S. 1 AufenthG hergestellt, nicht jedoch über § 134 BGB (BAG v. 13.1.1977 – 2 AZR 423/75). Danach ist der Arbeitsvertrag zwar nicht unwirksam, wenn der Ausländer über keinen Aufenthaltstitel oder keine Arbeitserlaubnis verfügt. Die Beschäftigung eines Ausländers ohne das Vorliegen der öffentlich-rechtlichen Erlaubnisse ist jedoch verboten und führt darüber hinaus zur Leistungsstörung des Vertrages. Wird der Aufenthalts- oder Arbeitserlaubnistitel gar nicht erst erteilt oder aber entzogen, so liegt eine dauerhafte Leistungsstörung vor. Ist über die beantragte Wiedererteilung der Arbeitserlaubnis noch nicht rechtskräftig entschieden, ist eine personenbedingte Kündigung gleichwohl gerechtfertigt, wenn zum Zeitpunkt ihres Ausspruches nicht feststeht, dass bei objektiver Beurteilung in absehbarer Zeit mit der Erteilung der Arbeitserlaubnis gerechnet werden kann und es dem Arbeitgeber nicht zuzumuten ist, den Arbeitsplatz für den Arbeitnehmer freizuhalten (LAG Hamm v. 9.2.1999 – 6 Sa 1700/98). Das Gleiche muss nach der Änderung des Aufenthaltsgesetzes durch das Fachkräfteeinwanderungsgesetz (dazu unter Rdn 7) auch gelten, wenn über die Verlängerung oder Wiedererteilung eines Aufenthaltstitels noch nicht rechtskräftig entschieden ist und bei objektiver Beurteilung in absehbarer Zeit nicht mit der Erteilung des Aufenthaltstitels gerechnet werden kann und es dem Arbeitgeber nicht zuzumuten ist, den Arbeitsplatz für den Arbeitnehmer freizuhalten.