§ 4 Betriebsbedingte Kündigung bei Umstrukturierungen au ... / gg) Weitere Auswahlgesichtspunkte? Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers

Rz. 181

Mit der Neufassung des § 1 Abs. 3 KSchG zum 1.4.2004 sind die Auswahlkriterien auf die vier obengenannten Kriterien verengt worden.

Nach dem BAG und Teilen der Literatur sind diese Auswahlkriterien nunmehr abschließend benannt und damit allein maßgeblich für die Durchführung der Sozialauswahl.^[323] Auf eine Heranziehung zusätzlicher Faktoren und Kriterien müsse wegen der klaren gesetzlichen Regelung verzichtet werden. Es komme allenfalls eine Ergänzung im Rahmen der Gewichtung der Grunddaten aus § 1 Abs. 3 KSchG in Betracht, soweit die ergänzenden Faktoren einen unmittelbaren Bezug zu diesen Grunddaten haben.^[324]

Nach anderer Ansicht ergebe sich aus dem Wortlaut "ausreichende Berücksichtigung" in § 1 Abs. 3 KSchG und nicht etwa "ausschließliche Berücksichtigung" diese Einschränkung nicht zwingend.^[325]

Rz. 182

Einhellig wird davon ausgegangen, dass mit der obigen Formulierung dem Arbeitgeber bei der Gewichtung der vier genannten Auswahlkriterien ein Beurteilungsspielraum eingeräumt wird. Der Arbeitgeber muss danach alle vier Kriterien berücksichtigen, kann aber deren Bedeutung selbst gewichten. Der Arbeitgeber muss nicht die "bestmögliche" Sozialauswahl vorgenommen haben. Der ihm einzuräumende Wertungsspielraum führt dazu, dass sich nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg auf einen Auswahlfehler gerufen können.^[326] Die Auswahlentscheidung muss nur vertretbar sein.^[327]

Die Gründe für einen Widerspruch nach § 613a BGB sind somit im Rahmen einer Sozialauswahl beim Veräußerer nicht zu berücksichtigen.^[328]

Rz. 183

Hinweis

Mit der Rechtsprechung zur Sozialauswahl ist es aus der Sicht der Arbeitnehmervertretung ratsam, besondere Faktoren, die im Zusammenhang mit den Kriterien der Sozialauswahl stehen, herauszuarbeiten, damit die vom Arbeitgeber getroffene Gewichtung zugunsten des eigenen Mandanten ins Wanken gerät. Bei der Betriebszugehörigkeit kann man insoweit an gesundheitliche Beeinträchtigungen denken, die mit der Tätigkeit in Verbindung stehen.^[329] Gleiches gilt mit einer vom Arbeitgeber lancierten spezialisierten Tätigkeit, die zur Einschränkung der Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt geführt hat. Beim Lebensalter kann ebenfalls eine etwaige gesundheitliche Einschränkung in Betracht kommen, die besonders zu würdigen wäre.^[330]

Ein Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers ist jedoch bei einer Sozialauswahl nach einem Punkteschema nach Ansicht des BAG nicht gegeben (vgl. unter Rdn 187 ff.).^[331]

[323] BAG v. 31.5.2007 – 2 AZR 276/06, NZA 2008, 33; HaKo/Mestwerdt/Zimmermann, § 1 Teil F KSchG Rn 860f.

[324] BAG v. 12.8.2010 – 2 AZR 945/08, NZA 2011, 460.

[325] KR/Griebeling/Rachor, § 1 KSchG Rn 752.

[326] BAG v. 20.6.2013 – 2 AZR 271/12, NZA 2013, 837; BAG v. 2.6.2005 – 2 AZR 480/04, NZA 2006, 207; BAG v. 5.12.2002 – 2 AZR 549/01, NZA 2003, 791.

[327] BAG v. 2.6.2005 – 2 AZR 480/04, NZA 2006, 207.

[328] BAG v. 31.5.2007 – 2 AZR 276/06, NZA 2008, 33.

[329] HK-ArbR/Schubert, § 1 KSchG Rn 577.

[330] HK-ArbR/Schubert, § 1 KSchG Rn 577.

[331] BAG v. 9.11.2006 – 2 AZR 812/05, NZA 2007, 549.