Isabel Hexel, Martina Hidalgo

a) Gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren

 

Rz. 357

Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung zu einer Einstellung, Versetzung, Eingruppierung oder Umgruppierung, so kann der Arbeitgeber von der Maßnahme Abstand nehmen. Anderes gilt nur, wenn er dem betreffenden Mitarbeiter gegenüber ausnahmsweise verpflichtet ist, ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten.[827] Der Arbeitgeber kann aber auch von sich aus ein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten. Ist die Zustimmung des Betriebsrats rechtskräftig ersetzt, kann der Arbeitgeber die personelle Maßnahme durchführen. Eine vorherige Durchführung ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen für eine vorläufige personelle Maßnahme des § 100 BetrVG vorliegen (siehe dazu Rdn 367). Der Arbeitgeber kann, wenn die Wirksamkeit der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zweifelhaft ist, auch den Hauptantrag stellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt gilt; als Hilfsantrag wird dann die Ersetzung der Zustimmung beantragt (siehe dazu Rdn 368).

Die Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens unterliegt keiner Frist.[828] Das kann also auch noch Wochen und Monate nach Verweigerung der Zustimmung durch den Betriebsrat geschehen. Anders ist es nur, wenn der Arbeitgeber auch eine vorläufige personelle Maßnahme durchführen will, welcher der Betriebsrat widerspricht (siehe dazu Rdn 367).

Eine solche vorläufige personelle Maßnahme kann er auch noch im laufenden Zustimmungsersetzungsprozess durchführen. Verweigert der Betriebsrat auch die Zustimmung zur vorläufigen personellen Maßnahme, muss der erforderliche Feststellungsantrag nach § 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG im laufenden Zustimmungsersetzungsprozess anhängig gemacht werden.

[827] BAG 16.3.2010 – 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028; BAG 21.2.2017 – 1 AZR 367/15, DB 2017, 2043; Richardi/Thüsing, § 99 Rn 279. Allerdings hat der Arbeitnehmer einen Anspruch aufzutreffende Ein- und Umgruppierung, wenn er die betreffende Tätigkeit ausführt; insofern ist der Arbeitgeber auch zur Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahren verpflichtet, vgl. ErfK/Kania, § 99 BetrVG Rn 41.
[828] BAG 15.9.1987 – 1 ABR 44/86, NZA 1988, 101; ArbG Stuttgart 3.4.2008 – 24 BV 244/07, n.v.; Jäger u.a./Lunk, § 24 Rn 114; NK-GA/Preuss, § 99 BetrVG Rn 220.

b) Darlegungs- und Beweislast

 

Rz. 358

Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ermittelt das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen. Ergänzend dazu gelten im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 BetrVG folgende Regelungen zur Darlegungs- und Beweislast der Parteien:

Der Arbeitgeber hat darzulegen und ggf. zu beweisen, dass der Betriebsrat zu der personellen Maßnahme ordnungsgemäß angehört wurde.[829] Der Betriebsrat hat darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er frist- und formgemäß[830] widersprochen hat.[831] Hinsichtlich des Vorliegens/Nichtvorliegens von Zustimmungsverweigerungsgründen ist die Darlegungs- und Beweislast umstritten. Die überwiegende Auffassung geht davon aus, dass sie den Arbeitgeber trifft.[832]

Bei seiner Entscheidung berücksichtigt das Arbeitsgericht trotz Amtsermittlungsgrundsatzes allerdings nur die im Widerspruchsschreiben des Betriebsrats innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe.[833] Es findet also keine umfassende Rechtsprüfung statt;[834] der Betriebsrat kann auch keine Widerspruchsgründe nachschieben.[835]

[829] BAG 28.1.1986 – 1 ABR 10/84, NZA 1986, 490; Fitting u.a., § 99 Rn 290.
[830] Entgegen dem Wortlaut des § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG lässt das BAG die Textform des § 126b BGB ausreichen, BAG 1.6.2011 – 7 ABR 138/09, AP Nr. 139 zu § 99 BetrVG 1972; GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn 267.
[831] LAG Köln 11.3.2009 – 3 TaBV 75/08, BeckRS 2009, 63335; DKW/Bachner, § 99 Rn 244.
[832] So etwa Fitting u.a., § 99 Rn 290; ErfK/Kania, § 99 BetrVG Rn 42; differenzierend Jäger u.a./Lunk, § 24 Rn 116; a.A. Busemann, NZA 1996, 681, 683.
[834] Fitting u.a., § 99 Rn 290; GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn 247.
[835] BAG 3.7.1984 – 1 ABR 74/82, NZA 1985, 67; BAG 10.8.1993 – 1 ABR 22/93, NZA 1994, 187; GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn 247; Fitting u.a., § 99 Rn 291; kritisch und differenzierend DKW/Bachner, § 99 Rn 187.

c) Behebung formeller Fehler des Arbeitgebers während des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens

 

Rz. 359

Hat der Arbeitgeber bei der Anhörung des Betriebsrats gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG formelle Fehler begangen (Beispiele: entgegen § 93 BetrVG erfolgte keine Ausschreibung der offenen Position; Verstoß gegen die Prüfungspflicht gemäß § 164 Abs. 1 S. 1 SGB IX; die Unterrichtung des Betriebsrats gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG war nicht ausreichend), so kann er diese während des laufenden Gerichtsverfahrens beheben.[836] Er schreibt im Nachhinein die Stelle aus oder kommt seiner Prüfungspflicht zugunsten schwerbehinderter Personen nach und wählt wieder die gleiche Person für die betreffende Maßnahme aus. Damit kommt es zu einem weiteren Zustimmungsersetzungsverfahren und zu einem weiteren Streitgegenstand.

Eine unzureichende Unterri...

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