Rz. 282
Möchte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer freistellen, ist dies unter Berücksichtigung des Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers nicht ohne Weiteres möglich. Es bedarf regelmäßig eines sachlichen Grunds, der allerdings für den Fall des Ausspruchs einer Kündigung – unabhängig von welcher Partei – in der Regel gegeben sein wird. Dennoch ist eine Abwägung der Interessen weiterhin vorzunehmen und dies ist auch bei der Klauselgestaltung zu berücksichtigen. Zudem gibt es ein differenziertes Meinungsbild bezüglich der Möglichkeit, bereits im Arbeitsvertrag – und damit vorab – dem Arbeitgeber das einseitige Recht zur Freistellung einzuräumen.[351] Rein praktisch wird sich dies nicht besonders häufig als Problem darstellen, da die meisten Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung gegen eine Freistellung nichts einzuwenden haben. In der Hinnahme der Freistellung mag man eine konkludente Vereinbarung einer Freistellung sehen.
Rz. 283
Soll eine Freistellung erfolgen, sind vor allem folgende Aspekte zu beachten. Erfolgt die Freistellung widerruflich oder unwiderruflich? Soll – wie im Klauselvorschlag – eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes erfolgen? Beides kann Auswirkungen auf die mit der Freistellung regelmäßig bezweckte Anrechnung des Erholungsurlaubs haben, welche dann bei der Ausübung der Freistellung eine Konkretisierung der Urlaubsgewährung verlangt.[352] Ebenso ist zu beachten, dass das BAG eine einseitige Freistellung als Verzicht auf die vertragliche Wettbewerbsabrede ansieht, wenn die Anrechnung anderweitigen Verdienstes vorbehalten wird (§ 615 S. 2 BGB).[353] Um die Tätigkeit für einen Wettbewerber im noch laufenden Arbeitsverhältnis zu vermeiden, ist daher auf ein Fortgelten des vertraglichen Wettbewerbsverbots hinzuweisen. Sowohl die Urlaubsgewährung während des Zeitraums einer Freistellung als auch die Auswirkungen der Freistellung auf das vertragliche Wettbewerbsverbot und die Anrechnung anderweitigen Verdienstes sollten jeweils bei Ausspruch einer Freistellung geprüft werden.
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