§ 3 Allgemeiner Kündigungsschutz nach dem KSchG / c) Dieselbe Ebene der Betriebshierarchie

Rz. 142

Der notwendige Vergleich vollzieht sich grundsätzlich nur auf derselben Ebene der Betriebshierarchie (horizontale Vergleichbarkeit). Arbeitnehmer auf verschiedenen Ebenen der Betriebshierarchie sind nicht vergleichbar.^[354] Z.B. sind Erzieherinnen mit Leitungsaufgaben nicht mit Erzieherinnen ohne Leitungsaufgaben vergleichbar.^[355] Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer bereit ist, zu schlechteren Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt zu werden. Der Arbeitgeber muss keine Weiterbeschäftigung zu anderen Bedingungen anbieten, um durch diese Änderung eine Vergleichbarkeit mit einem sozial besser gestellten Arbeitnehmer zu schaffen.^[356] Entscheidend ist, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann. Bedarf es für die Versetzung der Zustimmung des Arbeitnehmers, stellt dies einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter (den dadurch vergleichbar werdenden sozial besser gestellten Arbeitnehmern) dar.^[357] Lässt eine Home-Office Vereinbarung eine einseitige Versetzung zu einer Tätigkeit in der Betriebsstätte nicht zu, besteht keine Vergleichbarkeit zwischen den im Home-Office tätigen Arbeitnehmern zu den im Betrieb tätigen Arbeitnehmern. Das gilt auch, wenn der zu kündigende, im Home-Office tätige Arbeitnehmer bereit wäre, auf seinen Home-Office-Arbeitsplatz zu verzichten.^[358]

Rz. 143

Praxishinweis

In der Praxis erwarten die Arbeitsgerichte, dass der (Gegen-)Beweis einer horizontalen Vergleichbarkeit durch Vorlage eines Organigramms angetreten wird.

[354] BAG v. 6.7.2006, NZA 2007, 139, 143; BAG v. 23.11.2000, NZA 2001, 601; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn 328.

[355] BAG v. 23.11.2000, NZA 2001, 601.

[356] BAG v. 29.3.1990, EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 29.

[357] BAG v. 3.12.1998, AP Nr. 39 zu § 1 1969 Soziale Auswahl.

[358] LAG Hamm v. 24.2.2016, BeckRS 2016, 72220.