§ 29 Kündigung / c) Besonderheiten bei der Änderungskündigung

Rz. 157

Bei einer Änderungskündigung ist zu differenzieren: Nimmt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot vorbehaltlos an, wird der Arbeitsvertrag geändert und es kommt in diesem Fall zu keiner Kündigungsschutzklage. Eine dennoch eingereichte Kündigungsschutzklage wäre ohne Erfolgsaussicht. Der Arbeitgeber könnte gem. § 102 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BetrVG beantragen, dass das ArbG ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung (zu den vor der Änderungskündigung bestehenden Arbeitsvertragsbedingungen) entbindet.

Nimmt der Arbeitnehmer dagegen die Änderungskündigung nur unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung an, besteht kein Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG.

In diesem Fall entfällt nach der Rspr. des BAG und der herrschenden Meinung die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf dem alten Arbeitsplatz, da nur über den Inhalt und nicht über den Bestand des Arbeitsverhältnisses gestritten wird (BAG v. 18.1.1990, AP KSchG 1969, § 2, Nr. 27; LAG München v. 31.7.1986, LAGE § 111 BGB, Beschäftigungspflicht, Nr. 18; LAG Hessen v. 15.6.1977, NJW 1978, 455; GK-BetrVG/Raab, Rn 181; KR/Etzel, Rn 199c). Nach der Gegenmeinung soll hingegen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehen, weil bei einer Nichtbeschäftigung am alten Arbeitsplatz "vollendete Tatsachen" geschaffen würde (DKKW/Kittner, Rn 251; Enderlein, ZfA 1992, 20, 49 ff.; LAG Düsseldorf v. 25.1.1993, DB 1993, 1680). Allerdings darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei einer Annahme unter Vorbehalt nicht zu den geänderten Arbeitsbedingungen beschäftigen, wenn diese zu einer Versetzung des Arbeitnehmers i.S.d. §§ 99, 95 Abs. 3 BetrVG führen und der Betriebsrat dieser Versetzung nicht zugestimmt hat oder diese durch das ArbG ersetzt wird. In einem solchen Fall ist der Arbeitgeber daran gehindert, den Arbeitnehmer zu den neuen Arbeitsbedingungen tatsächlich zu beschäftigen (BAG v. 30.9.1993 – 2 AZR 283/93, NZA 1994, 615). Eine (vorläufige) Beschäftigung des Arbeitnehmers ist nur gem. § 100 BetrVG (vorläufige personelle Maßnahme) zulässig.

Lehnt hingegen der Arbeitnehmer das Änderungsangebot vorbehaltlos ab, kommt es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der Arbeitnehmer kann im Rahmen einer Kündigungsschutzklage die Rechte aus § 102 Abs. 5 BetrVG geltend machen.