§ 26 Kündigungsschutzprozess gegen Änderungskündigungen / IV. Sachlicher und zeitlicher Zusammenhang von Kündigung und Änderungsangebot

Rz. 18

Die Kündigung sollte in der Praxis nur zusammen mit dem Änderungsangebot ausgesprochen werden. Dabei erstreckt sich das Schriftformerfordernis des § 623 BGB auch auf das Änderungsangebot, wobei es ausreichend ist, wenn der Inhalt des Änderungsangebotes im Kündigungsschreiben hinreichenden Anklang gefunden hat.^[20] Sämtliche anderen Gestaltungen sind unwirksam oder bergen zumindest erhebliche Risiken in sich.

Rz. 19

Praxishinweis

Nicht wenige Arbeitgeber unterbreiten dem Arbeitnehmer zunächst ein Änderungsangebot, stellen hierbei klar, dass bei Ablehnung des Angebotes eine Beendigungskündigung beabsichtigt ist, und räumen dem Arbeitnehmer eine Überlegungsfrist von einer Woche ein. Diese Handhabung kann zu Rechtsnachteilen führen.

Rz. 20

Lehnt der Arbeitnehmer in o.g. Situation das Angebot ab, so führt die Auffassung, die eine Beendigungskündigung für möglich hält, ohne dass es des erneuten Änderungsangebotes in Form einer Änderungskündigung bedarf,^[21] zu dem problematischen Ergebnis, dass die durch § 2 KSchG vorgesehene Zeitspanne mit der Einräumung einer bloßen Wochenfrist regelmäßig verkürzt wird. Außerdem wird dem Arbeitnehmer bei dieser Vorgehensweise die Möglichkeit genommen, das Änderungsangebot nur unter dem Vorbehalt der Überprüfung seiner sozialen Rechtfertigung anzunehmen. Daher ist der Arbeitgeber, der vor Ausspruch einer Kündigung dem Arbeitnehmer das Angebot macht, den Vertrag der noch bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit anzupassen, nach neuerer BAG-Rechtsprechung im Falle der Ablehnung regelmäßig nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet, trotzdem eine Änderungskündigung auszusprechen. Eine Beendigungskündigung ist nur ausnahmsweise zulässig, nämlich dann, wenn der Arbeitnehmer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, er werde die geänderten Arbeitsbedingungen im Fall des Ausspruchs einer Änderungskündigung nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung, annehmen.^[22] Damit ist für die Praxis klar, dass der Arbeitgeber sich nach vorhergehendem Änderungsangebot nur dann auf eine Beendigungskündigung beschränken kann, wenn er eine daraufhin geschehene unbedingte und ernsthafte Ablehnung seines Änderungsangebotes durch den Arbeitnehmer – die ausdrücklich auch eine Annahme unter Vorbehalt ausschließt – im Prozess zweifelsfrei nachzuweisen vermag (zum Vorrang der Änderungskündigung vgl. auch § 3 Rdn 51, 105 ff.).

Rz. 21

Praxishinweis

Völlig untunlich ist es, zunächst eine Beendigungskündigung auszusprechen und sodann ein Änderungsangebot in zeitlichem Abstand hierzu nachfolgen zu lassen. Zwar wird man im Einzelfall darüber nachdenken können, inwieweit in dem Nachschieben des Angebotes gleichzeitig die Wiederholung der Kündigung zu sehen ist. Die mit dieser Auslegungsfrage verbundenen Rechtsunsicherheiten sind für den Arbeitgeber jedoch regelmäßig unkalkulierbar.

Rz. 22

Es ist zu bedenken, dass dem Arbeitnehmer stets eine Überlegungsfrist i.S.d. § 2 KSchG eingeräumt werden muss; diese würde durch ein der Kündigung erst zeitlich nachfolgendes Änderungsangebot unzulässig verkürzt, da der Arbeitnehmer sich innerhalb eines Zeitraumes von drei Wochen nach Zugang der Beendigungskündigung gegen diese zur Wehr setzen muss, zu diesem Zeitpunkt aber noch keine Überlegungen bezüglich des Änderungsangebotes anstellen kann. Eine ohne vorheriges oder gleichzeitiges Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen ausgesprochene Beendigungskündigung ist daher regelmäßig sozialwidrig.^[23] Der Arbeitgeber kann in solchen Fällen noch versuchen, sich auf das Ergebnis einer fiktiven Prüfung zu berufen, d.h., zu argumentieren, dass der Arbeitnehmer die geänderten Arbeitsbedingungen auch bei einem entsprechenden Angebot vor oder mit Ausspruch der Kündigung nicht, auch nicht unter Vorbehalt, angenommen hätte. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hierzu ist uneinheitlich. Während ein derartiger Einwand zunächst zugelassen wurde,^[24] hat das BAG in einer nachfolgenden Entscheidung ausgeführt, es unterliege Bedenken, in derartigen Fällen fiktiv zu prüfen, ob der Arbeitnehmer die geänderten Arbeitsbedingungen bei einem entsprechenden Angebot vor oder mit Ausspruch der Kündigung zumindest unter Vorbehalt angenommen hätte,^[25] in einem etwas späteren Urteil aber wiederum festgestellt, ein bestimmtes Verhalten des Arbeitnehmers indiziere auch, "dass er sich selbst bei Angebot einer derartigen Stelle vor Ausspruch der Kündigung in keinem Fall mit einer Annahme – auch nicht unter Vorbehalt – einverstanden erklärt hätte".^[26]

Rz. 23

Verbindet der Arbeitgeber die Kündigung zutreffend mit dem Änderungsangebot, so hat er dem Arbeitnehmer gem. § 2 S. 2 KSchG eine Frist von mindestens drei Wochen einzuräumen, binnen derer der Arbeitnehmer das Angebot unter dem Vorbehalt der Überprüfung der sozialen Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen annehmen kann. Unterschreitet der Arbeitgeber in seinem Angebot diese Mindestannahmefrist, führt dies nach – großzügiger – Rechtsprechung des Bu...