§ 24 IT-Recht / 5. Anmerkungen zum Muster

Rz. 9

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Vor § 1: Im vorliegenden Mustervertrag sind die unterschiedlichen, teilweise ineinander übergehenden Vertragsphasen (Planung, Entwicklung, Installation sowie Einweisung und Schulung) vorangestellt, um klarzustellen, dass er mehrere Phasen bis zum tatsächlichen Einsatz der Software durch den Auftraggeber erfasst. Die unterschiedlichen Phasen können auch in Einzelverträgen geregelt werden, wobei insb. für die Planungsphase auch andere Vertragspartner gewählt werden können.

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Zu § 1, Vertragsgegenstand: Die Erstellung des Pflichtenheftes als Grundlage der späteren Entwicklung ist grundsätzlich Aufgabe des Auftraggebers (vgl. OLG Köln CR 1994, 213 f.; CR 1992, 470 f., str.; vgl. zur Erstellung auch Intveen, ITRB 2010, 238). Möglich ist es aber auch, die Ausarbeitung des Pflichtenheftes dem Softwarehersteller aufzuerlegen oder diesen beratend in die Planungsphase einzubeziehen (vgl. dazu Marly, Rn 1377 ff).

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Zu § 2, Planungsphase:

▪	Die Planungsphase ist im vorliegenden Vertragsmuster eher dienstvertraglich ausgestaltet; alternativ ist eine werkvertragliche Ausgestaltung möglich.
▪	Zu Abs. 7: Teilweise wird bei Verträgen, die mehrere Phasen bis zum tatsächlichen Einsatz der Software regeln, ein Recht zur Kündigung ohne Angabe von Gründen für beide Parteien bis zum Ende der Planungsphase vereinbart (z.B. bei Mü. Vertragshdb./Schöler, Muster IV.1, § 1 Abs. 7). Berücksichtigt man, dass der Auftragnehmer bereits während der Planungsphase vielfach umfangreiche Vorkehrungen für die spätere Entwicklungsphase treffen wird (einschließlich der Beschaffung freier Mitarbeiter etc.), bedeutet dies für den Auftragnehmer allerdings ein erhebliches Risiko, wobei jedoch auch die bloße Planungsleistung wirtschaftlichen Wert haben und vergütungspflichtig sein kann (OLG Koblenz v. 24.9.2015 – 1 U 1331/13, CR 2016, 496, 498 f.). Auf der anderen Seite bedeutet die Kündigungsmöglichkeit auch für den Auftragnehmer einen "sauberen Schnitt", der, wenn bereits Konflikte zwischen den Parteien und große Risiken für die Umsetzung des Projekts absehbar sind, durchaus willkommen sein kann.
▪	Wird agil gearbeitet, ist die Planungsphase um die Strukturierung der Entwicklung, zum Beispiel nach dem Scrum Guide, zu ergänzen. Zusätzlich sollte der Vertrag Regelungen zu verantwortlichen Personen, Erstellung des Backlogs und der User Stories enthalten.

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Zu § 3, Programmerstellung:

▪	Zu Abs. 3: Vgl. BGH NJW 1992, 2346: Fehlende Zulassung für eine kassenärztliche Honorarabrechnung.
▪	Zu Abs. 5 Lit. b: Sofern einschlägig, ist an dieser Stelle zudem aufzunehmen, dass der Auftraggeber auch für die Entwicklung und die spätere Nutzung der zu erstellenden Software erforderliche Drittsoftware einschließlich der notwendigen Lizenzen beibringt und vorhält.

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Zu § 4, Änderungsverlangen, Abs. 2: Diese Klausel ist recht knapp formuliert. Es kann zusätzlich geregelt werden, dass der Auftragnehmer das Änderungsverlangen zunächst prüft und dem Auftraggeber ein schriftliches Angebot unterbreitet. Ferner kann man vereinbaren, dass der Aufwand für die Prüfung und Angebotserstellung – ggf. bei Überschreiten einer bestimmten Aufwandsschwelle – vergütet wird. Zudem kann festgelegt werden, was geschehen soll, wenn der Auftraggeber das Angebot nicht annimmt oder sich nicht rechtzeitig erklärt. Wird dann einfach weitergearbeitet oder werden die Arbeiten gestoppt, bis eine Entscheidung gefällt ist?

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Zu § 5, Installation, Funktionsprüfung, Überlassung:

▪	Zu Abs. 2: Es kann zusätzlich geregelt werden, dass bereits vor der Installation der Software auf der Hardware des Auftraggebers eine erste Vorführung und Untersuchung der Software in einer Testumgebung beim Auftragnehmer erfolgt. In verfügbarkeitskritischen Bereichen ist eine solche Regelung geradezu zwingend; hier wird sich regelmäßig eine gestufte Einführung anbieten, beginnend mit der Installation auf dem Testsystem und verschiedenen Funktionstests, anschließender Überführung in den Produktivbetrieb und daran anschließender Abnahme erst nach einer bestimmten Produktivsetzungsphase, in der die Laufstabilität unter Echtbedingungen verifiziert werden kann. Zudem kann an dieser Stelle auch eine Fehlerkategorisierung erfolgen, die die Einordnung und Dringlichkeit der Behebung möglicher Mängel vereinfacht (zu datenschutzrechtlichen Problemen bei der Verwendung personenbezogener Daten zu Testzwecken siehe Lensdorf/Züllich, CR 2015, 2).
▪	Zu Abs. 3: Vgl. zur Datensicherung Rdn 4.
▪	Zu Abs. 4: Zum Quellcode: Fehlen ausdrückliche Vereinbarungen, so richtet sich die Frage, ob der Werkunternehmer, der sich zur Erstellung einer Software verpflichtet hat, dem Besteller auch den Quellcode herausgeben muss, nach den Umständen des Einzelfalls. Neben der Höhe des Werklohns kann dabei insb. auch dem Umstand Bedeutung zukommen, ob das Programm zur Vermarktung durch den Besteller erstellt wird und dieser zur Pflege und Fortentwicklung des Programms den Zugriff auf den Quellcode benötigt. In der Regel werden die Parteien jedoch eine klare Rege...