Rz. 978
Der Arbeitsvertrag bedarf trotz des NachwG zu seinem wirksamen Abschluss keiner bestimmten Form. Es gilt der Grundsatz der Formfreiheit. Daraus folgt, dass die Vertragsparteien den Arbeitsvertrag mündlich oder konkludent etwa durch die Aufnahme der Tätigkeit begründen können (Lakies, AGB im Arbeitsrecht, Rn 116; Hennige, NZA 1999, 281). Die Formerfordernisse können sich aus gesetzlichen, tarifvertraglichen oder einzelvertraglichen Regelungen ergeben. Dabei ist aber die Unterscheidung in konstitutive oder aber deklaratorische Formerfordernisse vorzunehmen. Konstitutive Formerfordernisse können die Wirksamkeit des Vertragsschlusses beeinflussen. Die Nichtbeachtung eines konstitutiven gesetzlichen Formerfordernisses führt gem. § 125 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages. Bei einem deklaratorischen Formerfordernis besteht lediglich ein Anspruch auf schriftliche Fixierung des geschlossenen Vertrages.
Rz. 979
Bezogen auf den Arbeitsvertrag existieren zivilrechtliche, zugleich konstitutive Formvorschriften nicht. Andererseits bedürfen Verpflichtungen der Gemeinden und Kreisen nach den Gemeinde- und Kreisordnungen (z.B. § 54 GO BW, Art. 38 Abs. 2 S. 1 GO Bay, § 71 GO He, § 63 GO Nds, § 56 GO NW) der einzelnen Bundesländer grds. der Schriftform. Bei Nichtbeachtung dieser Vorschriften soll die Nichtigkeitsfolge des § 125 BGB eintreten. Dies gilt auch für den Abschluss von Arbeitsverträgen. Die Geschäfte der laufenden Verwaltung sind i.d.R. hiervon ausgeschlossen. Dabei ist allerdings festzuhalten, dass die Vorschriften dieser öffentlich-rechtlichen Ordnungen vornehmlich dem Zweck dienen, die Kreise und Gemeinden gegen eine missbräuchliche Vertretung durch nicht berechtigte Vertreter zu schützen. Damit ist eher die Charakterisierung der Regelungen als Vertretungsregelungen vorzunehmen. Ein Verstoß gegen die oben genannten landesrechtlichen Vorschriften kann somit nicht unter dem Gesichtspunkt des fehlenden Formerfordernisses zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrages führen, sondern es geht ausschließlich darum, dass eine Regelung der Vertretungsmacht nicht beachtet wurde (Thüsing, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, Rn 370). Deswegen kann sich auch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht auf die fehlende Schriftform eines Einstellungsvertrages oder einer Arbeitsvertragsänderung berufen, wenn die Einstellung oder Vertragsänderung mit einem von der Vertretungskörperschaft gefassten Beschluss übereinstimmt. Eine Berufung auf die fehlende Schriftform verstößt in einem solchen Fall gegen das Gebot von Treu und Glauben, § 242 BGB.
Rz. 980
Auch hinsichtlich der Schriftformerfordernisse für den Abschluss und die Änderung des Arbeitsvertrages in Tarifverträgen spielt die Unterscheidung der konstitutiven oder deklaratorischen Schriftformerfordernisse eine entscheidende Bedeutung (BAG v. 26.7.1972, AP Nr. 1 zu § 4 MTB II; BAG v. 18.5.1977, AP Nr. 4 zu § 4 BAT). Die Tarifpartner wollen nur eine deklaratorische Formvorschrift, wenn den Parteien des Arbeitsvertrages nur zum Zwecke der Beweiserleichterung ein Anspruch auf die schriftliche Niederlegung der Vertragsbedingungen eingeräumt worden ist. Bei der Nichteinhaltung dieser Formvorschriften soll dem Arbeitnehmer kein Nachteil entstehen, mithin der Arbeitsvertrag wirksam sein (BAG v. 10.6.1988, AP Nr. 5 zu § 1 BeschFG 1985). Wäre dagegen eine tarifliche Formvorschrift konstitutiv, so wäre der Abschluss nach § 125 BGB nichtig.
Rz. 981
Auch Betriebsvereinbarungen enthalten bezogen auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages Formvorschriften. Auch hier muss zwischen deklaratorischen und der konstitutiven Bedeutung einer solchen Vereinbarung unterschieden werden. Auch hier gilt, dass bei deklaratorischen Formvorschriften der Arbeitsvertrag wirksam bleibt. I.d.R. sehen Betriebsvereinbarungen nur den Formzwang für bestimmte Vertragsgestaltungen vor, wie z.B. bei Aushilfsarbeitsverhältnissen oder befristeten Arbeitsverhältnissen. Auch in diesen Fällen soll der Arbeitnehmer geschützt werden, sodass der Formvorschrift regelmäßig eine konstitutive Bedeutung zukommen wird.
Rz. 982
Das Formerfordernis bedeutet, dass die Arbeitsbedingungen, auf die sich der Formzwang bezieht, in einer Urkunde niederzulegen sind. Mehrere Blätter müssen zu einer Gesamturkunde zusammengefasst werden. Die Urkunde ist eigenhändig oder mittels notariell beglaubigtem Handzeichen so zu unterschreiben, dass der gesamte Vertragstext durch die Unterschrift gedeckt ist. Das Schriftformerfordernis wird auch gewahrt, wenn über den Vertragsinhalt mehrere gleichlautende Urkunden erstellt werden und jede Partei die für die andere Partei bestimmten Urkunden unterzeichnet, § 126 Abs. 2 S. 2 BGB. Ob ein durch Telefax übermittelter Arbeitsvertrag den Formvorschriften genügt, ist immer noch zweifelhaft (Thüsing, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, Rn 374).
Rz. 983
Bei der gewillkürten Schriftform richtet sich der Inhalt nach der konkreten Vereinbarung des Schriftformerfordernisses. Soll auch hier das Formerfordernis deklaratorische oder kons...
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