§ 17 GmbH-Recht / 8. Fortsetzung der aufgelösten GmbH

Rz. 354

Die Fortsetzung der durch Beschluss oder wegen Zeitablaufs aufgelösten GmbH^[1312] ist analog § 274 Abs. 1 S. 1 AktG zulässig, soweit noch nicht mit der Verteilung des Vermögens begonnen wurde (h.M.).^[1313] Der Fortsetzungsbeschluss erfordert die qualifizierte Mehrheit des vertretenen Stammkapitals (§ 274 Abs. 1 S. 2 AktG analog).^[1314] Nach Beginn der Verteilung ist Fortsetzung nur möglich, wenn nur Vermögen oberhalb des Betrags des Stammkapitals verteilt wurde oder die Gesellschafter das Kapital auffüllen.^[1315]

Nicht geklärt ist, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen bei Auflösung im öffentlichen Interesse Fortsetzung möglich ist.^[1316] Gem. § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG können die Gesellschafter die Fortsetzung der durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelösten GmbH nur^[1317] beschließen, wenn das Verfahren auf Antrag der GmbH eingestellt oder nach der Bestätigung eines Insolvenzplans aufgehoben wird, der den Fortbestand der GmbH vorsieht.^[1318] Nach rechtskräftiger Ablehnung der Eröffnung des Verfahrens mangels Masse gem. § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG scheidet Fortsetzung nach h.M. aus.^[1319] Streitig ist, ob eine gem. § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG wegen Vermögenslosigkeit gelöschte Gesellschaft fortgesetzt werden kann, wenn entgegen der Annahme des Gerichts doch noch Vermögen vorhanden ist.^[1320] Die Grundsätze des BGH zur wirtschaftlichen Neugründung gelten auch in der Liquidation der GmbH, wenn in diesem Stadium die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft nebst Veräußerung etc. der Anteile beschließen (allg. vgl. Rdn 47).^[1321]

[1312] Vgl. allg. Fichtelmann, GmbHR 2003, 67. Vgl. allg. zur Fortsetzung und deren Auswirkungen auf die Bilanzierung, Peetz, GmbHR 2019, 326.

[1313] Unstr. darf jedenfalls nicht das gesamte Vermögen verteilt sein. Die h.M. verlangt, dass mit der Verteilung noch nicht begonnen sein darf, zuletzt BGH v. 8.4.2020 – II ZB 3/19, ZIP 2020, 1124 Rn 21 ff., 33 ff.; krit. zum Erfordernis, dass nicht mit Verteilung begonnen wurde, Bayer/Goffin, EWiR 2020, 451, Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 60 Rn 44; Scholz/Scheller, § 60 Rn 99; Hirte, ZInsO 2000, 127, 131 ähnlich wie BGH Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 60 Rn 29.

[1314] Vgl. allg. Baumbach/Hueck/Haas, § 60 Rn 92 f., Raiser/Veil, § 41 Rn 17; so die h.M. entgegen RGZ 118, 337, 341.

[1315] Vgl. zu den Einzelheiten Baumbach/Hueck/Haas, § 60 Rn 91; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 60 Rn 28; Scholz/Cziupka, § 60 Rn 98 f.

[1316] Vgl. dazu Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn 7.31; Baumbach/Hueck/Haas, § 60 Rn 93; Halm/Linder, DStR 1999, 379 ff.

[1317] OLG Schleswig GmbHR 2014, 874, bestätigt v. BGH v. 28.4.2015 – II ZB 13/14, NZG 2015, 872 Rn 7 vgl. dazu Arens, GmbHR 2017, 449, der auch eine Fortsetzung durch wirtschaftliche Neugründung für denkbar hält.

[1318] Der Plan sieht den Fortbestand bereits dann vor, wenn er die Fortsetzung als Möglichkeit darstellt.

[1319] OLG Köln GmbHR 2010, 710; BayObLG GmbHR 1994, 189; BayObLG GmbHR 1009, 532; KG GmbHR 1993, 822; OLG Düsseldorf GmbHR 1993, 231; KG v. 17.10.2016 – 22 W 70/16, GmbHR 2017, 196; ebenso Gehrlein, DStR 1997, 31, 34; Vallender, NZG 1998, 249, 251; MüKo/Berner, § 60 Rn 275 ff.; Hachenburg/Ulmer, § 60 Rn 13. AA eine sehr starke Mindermeinung (mit Unterschieden im Einzelnen Scholz/Cziupka, § 60 Rn 116 f.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 60 Rn 33; Roth/Altmeppen, § 60 Rn 53 ff.; Baumbach/Hueck/Haas, § 60 Rn 96, Hennrichs, ZHR 159 (1995), 593, 605; Hirte, ZInsO 2000, 127, 131; Arens, GmbHR 2017, 449, 452.

[1320] Vgl. einerseits Baumbach/Hueck/Haas, § 60 Rn 98 und § 66 Rn 4 42; andererseits OLG Celle GmbHR 2008, 211.

[1321] BGH GmbHR 2014, 317.