§ 16 Vertragstypen / a) Arten von Provisionen

Rz. 1495

Es gibt verschiedene Arten von Provisionen. Eine in Prozenten ausgedrückte Beteiligung am Wert der Geschäfte, die durch die angestellte Vertriebskraft zustande gekommen sind, nennt man im Allgemeinen Vermittlungsprovision (MünchArbR/Hexel, § 20 Rn 37). Ist der Arbeitnehmer zum Abschluss der Geschäfte berechtigt, erhält er bei erfolgreichem Abschluss eines Geschäfts eine Abschlussprovision. Eine Folgeprovision ist eine Provision, die der angestellten Vertriebskraft aufgrund eines weiteren Geschäfts mit einem Kunden oder aufgrund des Fortbestehens des Vertrags gezahlt wird (§ 87b Abs. 3 S. 2 HS 2 HGB). Demgegenüber soll eine Bestandsbetreuungsprovision, die ausdrücklich für die Pflege der mit Kunden geschlossenen Dauerverträge, deren Anpassung an veränderte Verhältnisse und deren Abwicklung gezahlt wird, nicht als erfolgsabhängige Vergütung anzusehen sein (LAG Hamm v. 31.1.2017 – 14 Sa 638/16, EversOK Ls. 13). Diese Annahme steht allerdings im Regelfall in einem gewissen Spannungsverhältnis zu den Provisionsbestimmungen, mit denen die Gewährung der Bestandsbetreuungsprovision davon abhängig gemacht wird, dass das Entgelt, aus dem sie sich berechnet, auch bei dem Arbeitgeber eingeht und verbleibt. Wird vereinbart, dass eine Folgeprovision für eine Verlängerung eines Vertrages über einen Kündigungstermin hinaus demjenigen Vermittler zusteht, der den Kunden zu diesem Zeitpunkt betreut, handelt es sich um eine erfolgsabhängige Vergütung und nicht um eine Bestandspflegeprovision, die für die Betreuung des Kunden nach der Verlängerung tätigkeitsbezogen gewährt wird (LAG Hamm v. 31.1.2017 – 14 Sa 638/16, EversOK Ls. 1, 11). Wird dem Arbeitnehmer eine Provision für den Fall versprochen, dass er ein bestimmtes Umsatzziel erreicht oder soll er nach der Vergütungsabrede im Fall der Überschreitung bestimmter Staffeln jeweils höhere Provision erhalten, so handelt es sich um eine sog. Kontingent-, Staffel- oder Pensumprovision. Diese folgt den Regeln der Provision. Es finden daher insb. auch die Vorschriften des § 87a HGB Anwendung (BGH v. 23.5.1966 – VII ZR 223/64, EversOK Ls. 2; a.A. LG Meiningen v. 20.10.1998 – 7 O 785/98, EversOK Ls. 1; LG Aachen v. 19.6.1997 – 11 O 392/96, EversOK Ls. 3). Soll der Anspruch auf Staffelprovision nach der Regelung im Arbeitsvertrag im Fall einer unterjährigen Beschäftigung des Arbeitnehmers ganz entfallen, sofern er das maßgebende Umsatzziel nicht erreicht hat, stellt diese Regelung im Arbeitsvertrag eine unzulässige Kündigungserschwerung dar, die wegen Verstoßes gegen § 622 Abs. 6 BGB unwirksam ist (BAG v. 20.8.1996 – 9 AZR 471/95, EversOK Ls. 2, 5). Die durch die Unwirksamkeit entstehende Lücke im Arbeitsvertrag ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung dahin zu schließen, dass bei unterjähriger Beschäftigung die Jahresumsatzgrenze auf die Beschäftigungsdauer umgerechnet wird, sofern andere Gesichtspunkte als die Anpassung des Jahresziels an die Dauer des Arbeitsverhältnisses im laufenden Jahr nicht ersichtlich sind (BAG v. 20.8.1996 – 9 AZR 471/95, EversOK Ls. 8).

Rz. 1496

Von der Provision zu unterscheiden ist die Tantieme. Eine Umsatztantieme besteht, wenn die angestellte Vertriebskraft vergütungsmäßig am Wert sämtlicher Geschäfte des Unternehmens oder einer Abteilung desselben beteiligt wird (BAG v. 14.11.1966 – 3 AZR 158/66, EversOK Ls. 15; Schaub, ArbRHB, § 76 Rn 1,3; vgl. dazu auch LAG Rheinland-Pfalz v. 4.8.2011 – 10 Sa 93/11, EversOK Ls. 1; LAG Thüringen v. 21.7.2009 – 1 Sa 211/08, EversOK Ls.). Die Umsatztantieme unterscheidet sich dadurch von der Provision i.S.d. § 87 Abs. 1 HGB, dass sie nicht allein auf die Leistung des tantiemeberechtigten Arbeitnehmers bezogen wird (vgl. OLG Karlsruhe v. 28.12.1966, EversOK Ls. 14; Stötter/Lindner/Karrer, Die Provision und ihre Abrechnung, 2. Aufl. 1980, S. 15; Ammermann, S. 24). Der Eintritt des Geschäftserfolgs, von dem ihre Zahlbarkeit abhängt, wird also nicht durch die Vermittlungsleistung des Arbeitnehmers mitursächlich herbeigeführt, sondern kollektiv erwirtschaftet (vgl. Krause-Traudes, Überlegungen zum Provisionsanspruch des selbstständigen Versicherungsvertreters, 1983, S. 174).

Rz. 1497

Entscheidend für die Abgrenzung der Tantieme von der Provision ist folglich, ob die angestellte Vertriebskraft den Vergütungsanspruch nach der Vergütungsabrede durch eine eigene Vermittlungsleistung erwerben soll. In diesem Fall stellt die Vergütung kraft Rechtsformzwanges eine Provision dar. Der Rechtsformzwang folgt aus der Ausstrahlungswirkung der zwingenden Schutzvorschriften der §§ 87a und 87c HGB. Eine Provision liegt daher auch dann vor, wenn einem Vertriebsleiter im Arbeitsvertrag eine Provision auf die durch die aus Beratern und Vorwerbern bestehende externe Vertriebsmannschaft realisierten Umsätze versprochen wird (BAG v. 16.2.2012 – 8 AZR 98/11, EversOK Ls. 27). Es handelt sich nicht etwa um eine vergütungsmäßige Beteiligung des Arbeitnehmers an dem Wert sämtlicher Geschäfte des Arbeitgebers (so aber ArbG Oberhausen v. 20.4.199...