Rz. 83
Nur der Hofeigentümer kann den Hoferben bestimmen.[108] Der Erblasser kann jedoch einen Dritten bestimmen, der aus einem Personenkreis den am besten geeigneten Hoferben auswählt.[109] Insoweit sind die Voraussetzungen der Bestimmung durch einen Dritten weniger eng als nach den Vorschriften des BGB. Bestimmt er keinen Hoferben, so greift die gesetzliche Erbfolge nach § 5 HöfeO. Hoferbe ist nur derjenige, der entweder aufgrund Bestimmung des Erblassers oder aufgrund gesetzlicher Erbfolge den Hof erhält und einer der höferechtlichen Erbordnungen angehört. Das familienfremde Personen zwar Hofnachfolger, nicht jedoch "Hoferbe", verbunden mit den sich aus der Höfeordnung ergebenden Privilegien sein können,[110] vermag nicht zu überzeugen, denn auch in der Person des familienfremden Übernehmers können die Privilegierungsvoraussetzungen zugunsten der Erhaltung des Betriebes vorliegen. Hoferbe kann nur eine Person sein. Der Hoferbe muss nicht zwingend aus der Ebene der Kinder stammen. Es kann auch ein geeigneter Enkel alle Kinder verdrängen. Diese Fälle profitieren insbesondere auch von dem bei Minderjährigen entbehrlichen Kriterium der Wirtschaftsfähigkeit, wobei letzteres nicht zur Folge haben kann, dass ein beliebiger Minderjähriger ohne jedwede Vorqualifikation bzw. ohne jedes Interesse an der Landwirtschaft, die Kinder des Erben verdrängt. Es muss auch hier der Zweck der Privilegierung – Erhaltung eines leistungsfähigen Betriebes – beachtet werden. Es muss sich zumindest eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Fortbestand des Betriebes abzeichnen.
Rz. 84
Die Bestimmung des Hoferben hat entweder in Form einer letztwilligen Verfügung unter Beachtung der dazugehörigen allgemeinen Formvorschriften zu erfolgen. Abweichend hiervon kann der Erblasser den Hof auch zur Bewirtschaftung auf einen Abkömmling übertragen und auf diese Weise den Hoferben festlegen. Die Übertragung zur Bewirtschaftung ist als bindende Hoferbenbestimmung anzusehen, wenn der Erblasser durch Art und Umfang der Beschäftigung eines Abkömmlings zu erkennen gibt, dass dieser Hoferbe sein soll. Dieser ursprünglich von der ständigen Rechtsprechung des BGH entwickelte Grundsatz,[111] der auch andere Verwandte umfasste, ist in § 7 Abs. 2 HöfeO seit dem 1.7.1976 gesetzlich geregelt. Der hiervon ausgehende Schutz ist allerdings eher eingeschränkt, denn der Erblasser kann jederzeit den Hoferbenvermerk im fakultativen Höferecht löschen lassen und den Hof damit der Hoferbfolge entziehen.[112] Dem formlos bestimmten Hoferben bleibt dann nur der Weg über § 2049 BGB und eine Zuweisung nach § 13 GrdstVG. Zu Altfällen vor Inkrafttreten des § 7 Abs. 2 HöfeO hat das OLG Oldenburg entschieden:
Zitat
"In Altfällen, in denen der Erblasser vor Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Höfeordnung (vor Inkrafttreten des § 7 Abs. 2 HöfeO) eine formlose Hoferbenbestimmung vorgenommen und der zum Hoferben Bestimmte nach den damaligen Grundsätzen der Rechtsprechung eine gesicherte Rechtsposition erlangt hatte, ist eine vom Erblasser durch letztwillige Verfügung vorgenommene Herabstufung des formlos eingesetzten bzw. bestimmten Hoferben zum Hofvorerben nicht wirksam. In solchen Fällen ist die Unwirksamkeit der Herabstufung des formlos eingesetzten bzw. bestimmten Hoferben zum Hofvorerben auch dann zu berücksichtigen, wenn der formlos bestimmte Hoferbe seine volle Hoferbenstellung zu seinen Lebzeiten nicht geltend und nicht durchgesetzt hatte."[113]
Rz. 85
Nicht geklärt ist, ob der Erblasser, der nach Herausnahme des Hofes aus der Höfeordnung und Abschluss eines Erbvertrages, z.B. mit einer GbR, bestehend aus mehreren seiner Kinder, die erbvertraglichen Bindungen dadurch beseitigen kann, dass er den Hof wieder in die Höferolle eintragen lässt. Das hätte zur Folge, dass ein Übergang auf eine GbR wegen der zwingenden Vorschriften ausgeschlossen ist. Die Höfeordnung mit ihrer zwingenden Erbfolge, insbesondere im Hinblick auf die ausschließliche Möglichkeit einen Hoferben zu berufen, überlagert die allgemeinen Vorschriften und ist nicht erbvertraglich abänderbar. Möglicherweise bestünde ein Anspruch des ausgeschlossenen Erben auf Löschung des Hofvermerks und Übertragung des hälftigen Miteigentumsanteils. Hält man das für zu weitgehend, so besteht allenfalls ein Schadensersatzanspruch des ausgeschlossenen Erben gegen den Erblasser, der den Nachlass als Verbindlichkeit belastet. Den Verkauf eines Hofes entgegen einer erbvertraglichen Bindung hat das OLG Hamm nicht zwingend als sittenwidrig angesehen.[114]
Rz. 86
Nach § 11 HöfeO kann der Hoferbe den Anfall des Hofes ausschlagen, ohne dass hierdurch der Anfall der Erbschaft im Übrigen berührt wird. Die allgemeinen Vorschriften gelten entsprechend.
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