§ 12 Der Schenkungsrückforderungsanspruch des § 528 BGB ... / (1) Vertraglich eingeräumtes Recht zur nachträglichen Leistungsänderungs- und -bestimmung?

Rz. 61

Wenn der Zuwendende seine Leistung zuerst erbracht hat und im Zeitpunkt des Vermögenstransfers noch keine rechtliche Abhängigkeit bzw. "Gegenleistung" des Zuwendungsempfängers vereinbart oder erbracht worden ist, stellt sich deshalb die Frage, ob man die Zuwendung nachträglich noch mit einem die Zuwendung ausgleichenden Rechtsgrund "unterfüttern" kann, der das Ganze entgeltlich macht. Das hat schon das RG beschäftigt ("rückwärts das Mandat in einen Dienst- oder Werkvertrag umwandeln").^[161]

§ 315 BGB ermöglicht es, eine nachträgliche Bestimmung der Leistung vorzunehmen. Der BGH hat dazu im Zusammenhang mit Pflichtteilsergänzungsansprüchen für die Zuwendung eines Grundstückes entschieden: "Rechtlich möglich ist es, dem Gläubiger in einem gegenseitigen^[162] Vertrag vorzubehalten, die zunächst vereinbarte (Gegen-)Leistung durch eine andere zu ersetzen oder überhaupt erst eine solche festzulegen. Möglich ist es auch, ihm dabei zu überlassen, den Inhalt der anderen Leistung entsprechend §§ 315 Abs. 1, 316 BGB zu bestimmen."^[163]

Damit ist nach BGH aber "nichts dazu gesagt, ob und inwieweit ein solcher Änderungsvertrag Rückwirkungen entfaltet."^[164]

Damit kann eine schon vollzogene Schenkung nachträglich in ein vollentgeltliches Rechtsgeschäft umgewandelt werden.^[165] Darin liegt eine Vertragsänderung, mit der die Beteiligten einen neuen Rechtsgrund für die Übertragung der Schenkung festlegen bzw. zulassen.^[166] Das ist auf den Schenkungsbegriff des § 516 BGB übertragbar und damit eine Möglichkeit, sich bei entsprechendem Vorbehalt gegen einen Schenkungsrückforderungsanspruch zu verteidigen.

[161] RG v. 22.11.1909 – Az.: VI 437/08, RGZ 72, 188, 191; vgl. mit einer Vielzahl von Nachweisen Dietz, Anm. zu BGH v. 14.2.2007 – Az.: IV ZR 258/05, MittBayNot 2008, 227.

[162] Hier scheint "gegenseitiger Vertrag" nicht im Sinn eines Austauschvertrags, bei dem Leistung und Gegenleistung von Anfang an voneinander abhängen, gemeint zu sein.

[163] BGH v. 6.3.1985 – Az.: IV a ZR 171/83, NJW-RR 1986, 164; BGH v. 15.3.1989 – Az.: IV a ZR 338/87, NJW-RR 1989, 706; BGH v. 14.2.2007 – Az.: IV ZR 258/05, NJW-RR 803 m.w.N.

[164] BGH v. 14.2.2007 – Az.: IV ZR 258/05, ZEV 2007, 326; vgl. Weber, ZEV 2017, 117, 118 ff.

[165] BGH v. 14.2.2007 – Az.: IV ZR 258/05, Rn 12, ZEV 2007, 326; OLG Schleswig v. 27.3.2012 – Az.: 3 U 39/11, MittBayNot 2003, 59.

[166] BGH v. 14.2.2007 – Az.: IV ZR 258/05, Rn 10, ZEV 2007, 326.