Rz. 11
An Sinn und Zweck von Vertragsstrafen kann man zweifeln. Vertragsstrafen werden, weil sie die Gefahr einer Abschöpfung des Unternehmerwerklohns ohne den Nachweis eines Schadens bieten, jedenfalls als allgemeine Geschäftsbedingungen von der Rechtsprechung sehr kritisch gesehen. Aus Unternehmersicht besteht eher die Bereitschaft, einen Abzug wegen eines nachgewiesenen Fremdunternehmereinsatzes zu akzeptieren als eine Vertragsstrafe für Terminüberschreitungen.
Nach der aktuellen Rechtsprechung sind formularmäßige Vertragsstrafen nur zulässig, wenn sie 5 % der Abrechnungssumme nicht überschreiten.[16] Der Unternehmer dürfe seinen Gewinn nicht innerhalb weniger Verzögerungstage verlieren. Allerdings hält der BGH eine Vertragsstrafe von 0,3 % der Abrechnungssumme pro Werktag Verzug nach wie vor für zulässig,[17] obwohl damit in noch nicht einmal drei Wochen die komplette Vertragsstrafe verwirkt ist. Da häufig Vertragsstrafen pro Kalendertag oder Arbeitstag (der Samstag ist zwar Werktag, aber häufig kein Arbeitstag) vereinbart werden, ist Vorsicht geboten, wenn man sich der Obergrenze nähert. Soweit damit eine höhere Vertragsstrafe als (umgerechnet) 0,3 % pro Werktag vereinbart wird, droht die Nichtigkeit.
Gefährlich sind mehrere vereinbarte Vertragsstrafen. Häufig wird eine Vertragsstrafe für den illegalen Einsatz von Mitarbeitern vereinbart. Auch derartige Vertragsstrafen müssen eine angemessene Begrenzung nach oben aufweisen.[18] Noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, ob beide Vertragsstrafen in der Kumulation die Obergrenze von 5 % überschreiten dürfen.
Rz. 12
Bei Vertragsstrafen, die zusätzlich zum Endtermin Zwischenfristen pönalisieren, sind weitere Probleme zu beachten. Es ist unzulässig, sie an einen Prozentsatz der Auftragssumme statt des jeweiligen Leistungsstandes zu binden.[19] Problematisch ist, wenn sie auch dann verwirkt werden, wenn zwar der Zwischentermin überschritten, wohl aber der Endtermin gehalten wird.[20] Dabei kann es in Einzelfällen sinnvoll sein, einen Zwischentermin zu pönalisieren, ohne auch die Gesamtfertigstellung unter Vertragsstrafe zu stellen. Das Datum "Fassade dicht" ist für den Start der Ausbaugewerke von entscheidender Bedeutung. Dahinter tritt der Umstand, dass der Fassadenbauer mit anderen Restleistungen nicht fertig ist, vollständig zurück. Schließlich können sich Vertragsstrafen, die auf ein und demselben Verzug beruhen, über die verschiedenen Zwischentermine bis zum Endtermin durch Fortschreibung kumulieren, was ebenfalls zur Unwirksamkeit führt.[21] Wird danach die Vereinbarung der Vertragsstrafe für Zwischentermine für unwirksam gehalten, kann jedoch noch zu prüfen sein, ob nicht die Vereinbarung zur Vertragsstrafe für den Endtermin eigenständig und wirksam ist.[22] Wegen dieser Problematiken wird davon abgesehen, formularmäßig eine Formulierung für Zwischentermine vorzuschlagen. Wenn aufgrund der konkreten Umstände ein Bedarf besteht, bestimmte Zwischentermine und den Endtermin zu pönalisieren, mag dies individuell vereinbart werden.
Die in § 13 Nr. 2 AVB vorgesehene Vertragsstrafe will die Unart bekämpfen, dass kleinere Mängel, die bei der Abnahme vorbehalten werden, nicht mehr beseitigt werden, weil etwa die Nachunternehmer schon abgezogen und nicht ortsansässig sind. Wegen der absoluten Obergrenze darf diese Vertragsstrafe in Kumulation mit der Vertragsstrafe wegen Fertigstellungsverzuges die 5 % nicht überschreiten.
Nach § 341 Abs. 3 BGB muss die Vertragsstrafe bei der Annahme der Leistung als Erfüllung (Abnahme) vorbehalten werden. Dieses Erfordernis kann durch AGB nicht gänzlich abbedungen,[23] wohl aber bis zur Fälligkeit der Schlusszahlung hinausgeschoben werden.[24]
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