OLG Hamm Urteil vom 10.02.2000 - 21 U 85/98

Verfahrensgang

LG Essen (Aktenzeichen 9 O 294/97)

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.390,82 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 10.11.1997 zu zahlen sowie weitere 2.500,00 DM Zug um Zug gegen Beseitigung folgender Mängel:

1. Nicht ausreichende Befestigung des Schallabsorbers in der Lüftunszentrale,
2. Nicht ausreichende Abdichtung der Nahtstelle zwischen Hauptkanal und Axialgebläse,
3. Fehlende 2. Hupe im Anlagenschema.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen, die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt 10 % und die Beklagte 90 % der erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits. Die zweitinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 11 % und die Beklagte zu 89 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn für Lieferung und Einbau einer Lüftungsanlage am Bauvorhaben … in ….

Der Zuschlag wurde mit Schreiben vom 29.12.1995 zu einem Pauschalfestpreis von 134.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer auf der Grundlage des Verhandlungsprotokolls vom 12.12.1995 erteilt. Unter Nr. 2 des Verhandlungsprotokolls heißt es, daß mit den Arbeiten voraussichtlich Mitte Februar 1996 begonnen werde (2.1). Fertigstellung der kompletten Vertragsleistungen war für den 30.10.1996 vereinbart (2.5). Nr. 2.4 lautet: „Soweit Zwischentermine nachstehend oder während der Bauausführung gemeinsam festgelegt werden, gelten diese als Vertragstermine.” In Nr. 3 heißt es: „Für den Fall der schuldhaften Nichteinhaltung von Vertragsterminen wird eine Vertragsstrafe von 0,3 % des Vertragswertes je Kalendertag vereinbart.” (3.1) „Die Vertragsstrafe wird begrenzt auf maximal 10 % des Vertragswertes.” (3.2) Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von der Beklagten vorgelegte Kopie der Originalfassung des Verhandlungsprotokolls mit handschriftlichen Ergänzungen und Unterschrift des Geschäftsführers der Klägerin Bezug genommen.

Neben diesem Verhandlungsprotokoll waren als weitere Vertragsgrundlagen u.a. die ZVB Hochtief Nr. 6 und die VOB/B vereinbart. Nr. 11 der ZVB Hochtief Nr. 6 sieht vor, daß der Anspruch auf Vertragsstrafe bis zur Schlußzahlung vorbehalten werden kann und daß ein Vorbehalt bei Abnahme nicht erforderlich ist sowie daß für den Fall, daß Termine neu vereinbart werden, eine etwa vereinbarte Vertragsstrafe unverändert auch für die neuen Termine gelten soll.

Mit Schreiben vom 28.05.1996 wurde ein Nachtrag mit einem Auftragsvolumen von 25.536,35 DM netto bestätigt.

Die Klägerin erteilte Schlußrechnung vom 04.11.1996 über netto 160.355,00 DM. Die Beklagte zog hiervon bei Prüfung der Schlußrechnung einen Betrag von 10 % = 16.035,50 DM (brutto 18.440,83 DM) ab und hielt einen Betrag von 2 × 1.500,00 DM (3.450,00 DM brutto) für fehlende Bestandsunterlagen und fehlende Betreibereinweisung zurück.

Die Klägerin hat den insgesamt von der Beklagten brutto in Abzug gebrachten Betrag von 21.890,83 DM mit der Klage geltend gemacht.

Die Klägerin hat daher in erster Instanz beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 21.890,82 DM nebst 9 % Zinsen seit Zustellung der Klage (10.11.1997) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Parteien streiten darum, ob die Vertragsstrafe verwirkt wurde und ob Mängel vorliegen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, daß die Vertragsstrafe i.H.v. 10 % verwirkt sei. Hierzu hat sie behauptet, daß die Parteien abweichend vom Verhandlungsprotokoll zunächst am 10.05.1996 und dann am 08.07.1996 neue Fertigstellungstermine vereinbart hätten. Da die Klägerin Schwierigkeiten gehabt habe, diese Termine einzuhalten, habe man am 31.07.1996 anläßlich der 21. Obermonteurbesprechung neue Vertragstermine vereinbart, und zwar den 05.08.1996 für Zentrale und Probelauf und den 12.08.1996 für diverse Restarbeiten. Der entsprechenden schriftlichen Bestätigung der Beklagten vom 01.08.1996, auf deren Inhalt im einzelnen verwiesen wird, habe die Klägerin nicht, widersprochen. Unstreitig waren die in diesem Schreiben genannten Arbeiten zu den genannten Zeitpunkten noch nicht abgeschlossen. Die Beklagte hat behauptet, daß die Klägerin die am 31.07.1996 vereinbarten Vertragstermine um mehr als zwei Monate überschritten habe, so daß der Höchstsatz der Vertragsstrafe auf jeden Fall verwirkt sei.

Die Beklagte hat in erster Instanz das ursprünglich wegen fehlender Bestandsunterlagen bzw. fehlender Betreiberanweisung geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht nicht mehr weiterverfolgt, sondern gegenüber der Restforderung i.H.v. 3.450,00 DM ein Zurückbehaltungsrecht nur noch wegen anderer Mängel geltend gemacht.

Die Klägerin hat bestritten, daß Vertragsfristen, die eine Vertragsstrafe hätten begründen können, vereinbart worden seien. Der ursprünglich vorgesehene Baubeginn habe aufgrund nicht erfüllter Vorleistungen erst 31/2 Monate später gelegen, wodurch sämtliche ursprünglich vereinbarten Vertragsfristen aufgehoben worden seien. Danach seien keine Vertragsfristen mehr vereinbart worden. Die Beklagte habe dies lediglich vergeblich versuch...