§ 10 Privates Baurecht / b) Rechtliche Grundlagen

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In dieser Situation kann er unter angemessener Fristsetzung ein Verlangen nach Sicherheitsleistung stellen. Dieses ist bei allen Bauwerkverträgen einschließlich dem über Außenanlagen gesetzlich begründet (außer bei Verträgen mit der öffentlichen Hand und Verbraucherbauverträgen – § 650f Abs. 6 BGB) und vertraglich nicht abdingbar (§ 650f Abs. 7 BGB). Welche Frist angemessen ist, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. Sieben bis zehn Arbeitstage dürften jedoch in aller Regel ausreichen.^[64] Im Einzelfall (z.B. unklare Rechtslage, unklare Angaben des Unternehmers zur Höhe der Sicherheit, die erst noch überprüft werden müssen) kann wegen der erforderlich werdenden Einschaltung eines Anwalts eine längere Frist angezeigt sein.^[65] Sicherheit kann bis zur Höhe der unter Berücksichtigung von Nachträgen^[66] vereinbarten Vergütung (oder eines an die Stelle des Vergütungsanspruchs tretenden Anspruchs, § 648 BGB) zuzüglich 10 % Nebenkosten verlangt werden. Neben den gesetzlich geregelten Sicherheiten (§§ 232 ff. BGB) erwähnt das Gesetz ausdrücklich Garantien oder Zahlungsversprechen eines Kreditinstituts (§ 650f Abs. 2 S. 1 BGB). Die üblichen Kosten der Sicherheit hat der Unternehmer bis zur Höhe von 2 % jährlich zu erstatten. Leistet der Bauherr innerhalb angemessener Frist keine Sicherheit, kann der Unternehmer die Arbeiten einstellen oder ohne weitere Androhung den Werkvertrag kündigen (§ 650f Abs. 5 BGB). Nach dem Willen des Gesetzgebers steht der Anspruch dem Unternehmer auch noch nach der Abnahme oder einer Kündigung^[67] zu. Es kann sich anbieten, den Anspruch eigenständig vor einem Werklohnprozess einzuklagen, weil der Besteller in seinen Verteidigungsmöglichkeiten gegen den Anspruch stark eingeschränkt ist.^[68] Insbesondere sind Mängelansprüche nur zu berücksichtigen, wenn sie unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind. Aufgrund von Grundsatzentscheidungen des BGH^[69] ist geklärt, dass

▪	jede erbrachte und noch nicht bezahlte Leistung in die Berechnung der Sicherheit einfließt,
▪	die Sicherheitsleistung auch bei Zahlungsplänen auf die volle Höhe geht,
▪	das Vorliegen von Mängeln nicht die Höhe der Sicherheitsleistung beeinträchtigt,
▪	eine allgemeine Ankündigung der Bank, es stünde Geld für dieses Bauvorhaben zur Verfügung, nicht ausreicht; der Unternehmer muss einen direkten Anspruch gegen die Bank erwerben,
▪	ein zu hohes Sicherheitsverlangen unbeachtlich ist, wenn der Bauherr nach den Grundsätzen der Zuvielmahnung die forderbare Sicherheit berechnen kann.

[64] BGH BauR 2005, 1009, 1010.

[65] BGH BauR 2011, 514, 516.

[66] Nach OLG Düsseldorf BauR 2006, 531 kann für einen Nachtrag, über dessen Höhe keine Einigkeit erzielt worden ist, keine Sicherheit verlangt werden. Ob dies nach der zum 1.1.2009 in Kraft getretenen Änderung des Gesetzes anders zu beurteilen ist, ist noch nicht geklärt. Das Gesetz spricht von in Zusatzaufträgen "vereinbarter" Vergütung. Häufig ist jedoch streitig, ob überhaupt ein Zusatzauftrag vorliegt und selbst wenn, welche Vergütung hierfür dem Unternehmer zusteht.

[67] BGH v. 6.3.2014 – VII ZR 349/12.

[68] Vgl. OLG Hamm v. 28.1.2011 – 19 U 155/10; zur Vollstreckung LG Hagen BauR 2011, 569 Nr. 1.

[69] BGH BauR 2001, 386; BGH BauR 2004, 826.