Rz. 19
Betriebsübergänge können auch durch die Zwischenschaltung von Transfergesellschaften vermieden werden. Dieses Modell sieht vor, dass Mitarbeiter, meist mit einem sogenannten dreiseitigen Vertrag, in eine Transfergesellschaft überführt werden und von dort aus dann von einem neuen Arbeitgeber (Erwerber) übernommen werden. Das BAG geht seit jeher davon aus, dass diese Modelle zulässig sind und es sich um einen wirtschaftlich notleidenden bzw. in Insolvenz befindlichen Betriebsveräußerer handelt.[38] Voraussetzung war und ist aber stets gewesen, dass bei Ausscheiden nicht schon ein verbindliches neues Arbeitsverhältnis in Aussicht gestellt wird.[39] Solange also bei Übergang in die Transfergesellschaft sichergestellt war, dass Arbeitnehmern nicht zuvor verbindliche Zusagen auf eine Übernahme gemacht werden, war dieses Vorgehen für den künftigen Betriebserwerber risikolos. Das BAG hat diese Rechtsprechung in zwei aktuellen Urteilen nochmals bekräftigt, allerdings auch die Anforderungen erhöht.[40] In den Entscheidungen sah das BAG den geplanten Verbleib in einer Transfergesellschaft nur als "zum Schein vereinbart" an und bejahte auch die verbindliche Inaussichtstellung eines neuen Arbeitsverhältnisses beim Betriebserwerber. Soll ein Betriebsübergang durch die Zwischenschaltung einer Transfergesellschaft ausgeschlossen werden, empfiehlt sich nunmehr die genaue Prüfung und Auswertung der aktuellen BAG-Rechtsprechung, da andernfalls ein Betriebsübergang bejaht wird[41] (zum Abschluss von Aufhebungsverträgen anlässlich eines Betriebsübergangs siehe auch Rdn 42).
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