Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch setzt voraus, dass der Arbeitnehmer seine Weiterbeschäftigung verlangt. Dies kann formfrei erfolgen. Die bloße Erhebung einer Kündigungsschutzklage ist noch kein Weiterbeschäftigungsverlangen.
Der Arbeitgeber hat zwar ein großes Interesse daran, bald zu erfahren, ob er den Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen hat. Eine konkrete Frist für das Beschäftigungsverlangen sieht § 102 Abs. 5 BetrVG jedoch nicht vor. Ob das Beschäftigungsverlangen deshalb ohne Einhaltung einer bestimmten Frist gestellt werden kann, ist aber umstritten. In neueren Entscheidungen wird vertreten, dass jedenfalls am ersten Tag nach Ende der Kündigungsfrist das Weiterbeschäftigungsverlangen gestellt worden sein muss. Das ergibt sich aus dem Begriff der "Weiterbeschäftigung", die einen nahtlosen Anschluss an den Ablauf der Kündigungsfrist voraussetzt.[1]
Mit dem Weiterbeschäftigungsverlangen ist der Arbeitnehmer, wenn die Voraussetzungen für den Weiterbeschäftigungsanspruch vorliegen, zur Arbeitsleistung verpflichtet, der Arbeitgeber zur Beschäftigung des Arbeitnehmers. Beschäftigt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht, gerät er in Annahmeverzug und schuldet dennoch die Vergütung.[2]
Das Arbeitsverhältnis besteht mit seinem bisherigen Inhalt bis zur Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung im Kündigungsschutzprozess fort. Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch ist unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer in erster Instanz obsiegt oder verloren hat. Er endet erst mit Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung, sodass der Arbeitgeber u. U. jahrelang zur Weiterbeschäftigung und Weiterbezahlung des Arbeitnehmers verpflichtet ist. Ob das Arbeitsverhältnis zuletzt nach der gerichtlichen Entscheidung durch die Kündigung beendet wird oder nicht, spielt für die Pflicht des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung und -bezahlung keine Rolle. Darin unterscheidet er sich auch wesentlich vom allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch.
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