Rz. 9
Probleme können entstehen, wenn nicht zweifelsfrei feststeht, ob es sich bei dem Arbeitnehmer, demgegenüber personelle Maßnahmen durchgeführt werden sollen, tatsächlich um einen leitenden Angestellten handelt. Ist dies aus objektiver Sicht nicht der Fall, kann eine Kündigung wegen unterbliebener Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 BetrVG unwirksam sein oder der Betriebsrat kann die Aufhebung einer personellen Maßnahme gem. § 101 BetrVG verlangen.
Rz. 10
Waren sich der Arbeitgeber und Betriebsrat einig, dass es sich um einen leitenden Angestellten handelt, und hat der Arbeitgeber den Betriebsrat demnach nur nach § 105 BetrVG unterrichtet, kann der Arbeitnehmer dennoch in einem Rechtsstreit über die ausgesprochene Kündigung geltend machen, er sei nicht leitender Angestellter gewesen und die unterbliebene Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorbringen. Allein die objektive Rechtslage ist entscheidend.[1]
Betriebsrat und Sprecherausschuss vorsorglich anhören
Der Arbeitgeber sollte soweit Zweifel bei der Zuordnung eines Arbeitnehmers zu der Gruppe der leitenden Angestellten vorliegen, vorsorglich sowohl den Betriebsrat, als auch den Sprecherausschuss nach § 102 BetrVG anhören.
Rz. 11
Der Betriebsrat kann die Entfernung betriebsstörender leitender Angestellter nach § 104 BetrVG dann nicht verlangen, wenn der Arbeitnehmer erst nach Schluss der mündlichen Anhörung erster Instanz zum Prokuristen bestellt und erst durch diese Bestellung zum leitenden Angestellten wird.[2]
Rz. 12
Die Mitteilung nach § 105 BetrVG kann auch nicht ohne Weiteres in eine Anhörung nach § 102 BetrVG oder eine Mitteilung nach § 99 BetrVG umgedeutet werden. Dies gilt selbst dann, wenn der Betriebsrat und (oder) der Arbeitgeber und der Angestellte selbst (irrig) der Meinung waren, es handele sich um einen leitenden Angestellten.[3] Erforderlich ist, dass sich aus der Mitteilung des Arbeitgebers an den Betriebsrat eindeutig ergibt, ob er den Betriebsrat nach § 105 BetrVG unterrichten und/oder nach § 102 BetrVG bzw. § 99 BetrVG (vorsorglich) anhören will.
Bestehen Zweifel an der Eigenschaft des Arbeitnehmers als leitender Angestellter sollte der Arbeitgeber, um die Unwirksamkeitsfolge der Maßnahme zu vermeiden, vorsorglich das Beteiligungsverfahren nach § 102 BetrVG bzw. § 99 BetrVG durchführen.
Rz. 13
Teilt der Betriebsrat mit, dass aus seiner Sicht aufgrund der Eigenschaft des Arbeitnehmers als leitender Angestellter eine Anhörung nach § 102 BetrVG nicht erforderlich sei, sondern eine Mitteilung nach § 105 BetrVG ausreiche, stellt dies zugleich eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats dar, mit der das Anhörungsverfahren in Bezug auf die beabsichtigte Kündigung abgeschlossen ist.[4]
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