Rz. 41
Der Betriebsrat hat über den Antrag des Arbeitgebers durch Beschluss zu entscheiden. Eine bestimmte Form oder Frist für die Mitteilung des Ergebnisses an den Arbeitgeber ist nicht vorgeschrieben. Nach allgemeiner Meinung[1] gilt aber die Zustimmung bei einer außerordentlichen Kündigung als verweigert, wenn der Betriebsrat die Zustimmung nicht innerhalb von 3 Kalendertagen erteilt hat. Da es sich bei der Versetzung nicht um die gleiche eilbedürftige Maßnahme handelt, ist in diesem Fall dem Betriebsrat entsprechend § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG eine Überlegungsfrist von einer Woche einzuräumen. Hat er sich dann noch nicht geäußert, gilt die Zustimmung ebenfalls als verweigert.
Rz. 42
Nach der bisher herrschenden Meinung waren die §§ 182 ff., § 111 Sätze 2, 3 BGB auf die nach § 103 BetrVG erforderliche "Zustimmung" des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung mit der Folge anzuwenden, dass der Betriebsrat auf Verlangen des Arbeitgebers die Zustimmung schriftlich erteilen musste, weil ansonsten der betroffene Arbeitnehmer die Kündigung noch zurückweisen kann.[2] Nach einer Entscheidung des BAG[3] ist die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds nach § 103 BetrVG jedoch keine Zustimmung i. S. d. §§ 182 ff. BGB. Das Betriebsratsmitglied kann daher die Kündigung nicht nach § 182 Abs. 3 BGB i. V. m. § 111 Sätze 2, 3 BGB zurückweisen, weil ihm der Arbeitgeber die vom Betriebsrat erteilte Zustimmung nicht in schriftlicher Form vorlegt. Der Auffassung des BAG kann uneingeschränkt gefolgt werden, da § 103 BetrVG keine bestimmte Form für die Erklärung der Zustimmung durch den Betriebsrat gegenüber dem Arbeitgeber vorschreibt.
Aus Beweissicherungsgründen empfiehlt es sich gleichwohl, dass der Arbeitgeber sich vom Betriebsratsvorsitzenden die Zustimmungserklärung schriftlich übermitteln lässt.
Rz. 43
Das betroffene Betriebsratsmitglied darf weder bei der Beratung noch bei Beschlussfassung über die Zustimmung zu seiner eigenen Kündigung teilnehmen.[4] Dies ist zwar im Betriebsverfassungsgesetz nicht ausdrücklich geregelt. Der Ausschluss folgt aber aus dem allgemeinen Grundsatz, dass zur Vermeidung von Interessenkollisionen niemand "Richter in eigener Sache" sein kann. Der Betriebsrat hat als Organ die Interessen der von ihm repräsentierten Belegschaft zu artikulieren. Diese Funktion ist nicht mehr gesichert, wenn bei der Beschlussfassung die Eigeninteressen von Betriebsratsmitgliedern so stark sind, dass diese gegenüber den Interessen der Belegschaft in den Vordergrund treten. Liegt eine derartige Interessenkollision vor, ist das Betriebsratsmitglied zeitweilig verhindert i. S. d. § 25 BetrVG.[5] Ihm kann aber Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden. Dasselbe gilt für den einköpfigen Betriebsrat. In diesem Fall entscheidet das Ersatzmitglied. Ist kein Ersatzmitglied vorhanden, hat der Arbeitgeber in analoger Anwendung des § 103 Abs. 2 BetrVG die Zustimmung des Arbeitsgerichts einzuholen.[6] Soll in einem solchen Fall das einzige Betriebsratsmitglied versetzt werden, ohne dass die Voraussetzungen des § 103 Abs. 3 BetrVG vorliegen, ist der Betriebsrat jedoch funktionsunfähig. Dann kann das betreffende Beteiligungsrecht nicht ausgeübt werden und der Arbeitgeber die Maßnahme ohne Beteiligung des Betriebsrats durchführen. Der besondere Schutzzweck von § 103 BetrVG wird durch eine die Voraussetzungen von § 103 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht erfüllende Versetzung nicht berührt, da das Amt und die Wählbarkeit dann durch die Versetzung nicht beeinträchtigt werden. Nicht als verhindert sind Betriebsratsmitglieder anzusehen, denen aus dem gleichen Grund wie dem konkret betroffenen Mitglied gekündigt werden soll.[7] Ein von einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung betroffenes Betriebsratsmitglied ist nicht dann wegen Interessenkollision verhindert, an einer Betriebsratssitzung beratend und abstimmend teilzunehmen, wenn der Betriebsrat gegen die einseitige Einstellung eines Mitarbeiters nach den §§ 99, 101 BetrVG vorgehen will, der das Betriebsratsmitglied wegen der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ersetzen soll.[8]
Rz. 44
Ist der Beschluss über die Zustimmung fehlerhaft zustande gekommen oder basiert er auf einer unzureichenden Unterrichtung, kann der Arbeitgeber grundsätzlich keine wirksame Kündigung aussprechen oder die Versetzung wirksam vollziehen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Tatsachen, aus denen die Unwirksamkeit des Beschlusses folgt, nicht kennt oder kennen muss.[9]
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