Rz. 105
Die Zustimmungsersetzung wird mit Rechtskraft des Beschlusses wirksam[1], sofern sich ein Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf gegen den die Zustimmung ersetzenden Beschluss nicht als offensichtlich aussichtslos darstellt[2]. Dabei ist unerheblich, ob man den Beschluss des Arbeitsgerichts einem Leistungsurteil oder einem Gestaltungsurteil gleichstellt.[3] Zieht man die Parallele zum Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung, so tritt die Vollstreckungswirkung ein, sobald der Beschluss die Rechtskraft erlangt hat (§ 85 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 894 ZPO). Bei einem Gestaltungsurteil wird die Rechtsänderung unmittelbar durch das Urteil herbeigeführt, aber auch die Gestaltungswirkung tritt erst mit Rechtskraft ein. Deshalb ist die Zustimmung des Betriebsrats nicht schon mit Verkündung bzw. Zustellung des arbeitsgerichtlichen Beschlusses ersetzt, sondern erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft.[4]
Rz. 106
Ein Beschluss ist erst rechtskräftig, wenn er unanfechtbar ist. Dies ist der Fall, wenn er mit einem ordentlichen Rechtsbehelf nicht mehr angefochten werden kann.[5] Deshalb ist auch ein Beschluss des Landesarbeitsgerichts, in dem die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist, erst rechtskräftig, wenn seine Unanfechtbarkeit feststeht, weil nicht innerhalb eines Monats die Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt worden ist.[6] Das BAG hat seine Meinung aufgegeben, dass der Beschluss des Landesarbeitsgerichts über die Zustimmungsersetzung schon vor Eintritt der formellen Rechtskraft unanfechtbar und damit wirksam wird, wenn sich aus den Gründen der zugestellten Entscheidung ergibt, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde offensichtlich unstatthaft ist, und der Arbeitgeber daher bereits vor Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde kündigen müsse.[7] Die formelle Rechtskraft eines die Zustimmung des Betriebsrats ersetzenden Beschlusses des Landesarbeitsgerichts nach § 103 Abs. 2 BetrVG tritt dementsprechend ein, wenn die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist, mit dem Ablauf der Frist nach § 92a Satz 2 i. V. m. § 72a Abs. 2 Satz 1 ArbGG oder mit der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch das BAG.[8] Der Eintritt der formellen Rechtskraft kann nicht von der Unanfechtbarkeit getrennt werden. Nach dem BAG bleibt allerdings in den Fällen offensichtlich unstatthafter Nichtzulassungsbeschwerde eine Kündigung bereits vor gerichtlicher Entscheidung hierüber möglich.
Der Arbeitgeber kann also bereits unmittelbar nach der Entscheidung des LAG kündigen, muss es aber nicht, und sollte es auch nicht tun, wenn er sich nicht über die Offensichtlichkeit der Unzulässigkeit sicher ist, denn spricht der Arbeitgeber vor Eintritt der Rechtskraft eine Kündigung aus, so erledigt sich das Zustimmungsverfahren und damit auch das Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht. Will der Arbeitgeber in einem derartigen Fall nach Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens erneut kündigen, bedarf es der Einleitung eines neuen Zustimmungsverfahrens beim Betriebsrat.[9]
Rz. 107
Dieses für die Praxis sehr unbefriedigende Ergebnis – eine vorsorgliche Kündigung ist nicht möglich[10] – lässt sich nicht verhindern, geht man davon aus, dass die Kündigung vor Beendigung des Zustimmungsverfahrens nichtig ist und das Zustimmungsverfahren sich stets nur auf eine bestimmte Kündigung beziehen kann. Dies aber entspricht wohl der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des BAG.[11] Von einer vorsorglichen Kündigung ist daher im Regelfall abzusehen.[12]
Rz. 108
Für den Zeitpunkt der Erklärung der außerordentlichen Kündigung gilt nach Ansicht des BAG, dass diese erst dann wirksam ausgesprochen werden kann, wenn der Beschluss über die Zustimmungsersetzung rechtskräftig ist[13]; eine vor diesem Zeitpunkt erklärte Kündigung sei nicht nur schwebend unwirksam, sondern unheilbar nichtig.[14]
Rz. 109
Die Kündigung muss unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, nach Rechtskraft des Beschlusses, der die Zustimmung des Betriebsrats ersetzt, ausgesprochen werden.[15]
Rz. 110
Der betroffene Arbeitnehmer kann, auch wenn die Zustimmung des Betriebsrats durch das Arbeitsgericht ersetzt ist, Feststellungsklage erheben, dass sein Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung nicht aufgelöst ist. Da er im Beschlussverfahren Beteiligter ist, bindet die rechtskräftige Entscheidung zwar auch ihn; es besteht aber Verschiedenheit des Streitgegenstands, sodass der Kündigungsklage nicht die materielle Rechtskraft des arbeitsgerichtlichen Beschlusses als negative Prozessvoraussetzung entgegensteht.[16] Die Zulässigkeit der Klage scheitert auch nicht am Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses.[17]
Rz. 111
Trotz Verschiedenheit des Streitgegenstands ist für die Kündigungsklage die im Beschlussverfahren rechtskräftig festgestellte Rechtsfolge als Vorfrage von Bedeutung; denn das Arbeitsgericht kann die Zustimmung des Betriebsrats nur ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist, also ein w...
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