Thüsing/Rachor/Lembke, KSch... / 5.3.7.4 Bedeutung der Zustimmungsersetzung für die Kündigung und einen Rechtsstreit über die Kündigung
 

Rz. 105

Die Zustimmungsersetzung wird mit Rechtskraft des Beschlusses wirksam (ebenso BAG, Urteil v. 11.11.1976, 2 AZR 457/75), sofern sich ein Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf gegen den die Zustimmung ersetzenden Beschluss nicht als offensichtlich aussichtslos darstellt (BAG, Urteil v. 16.11.2017, 2 AZR 14/17; BAG, Urteil v. 24.11.2011, 2 AZR 480/10). Dabei ist unerheblich, ob man den Beschluss des Arbeitsgerichts einem Leistungsurteil oder einem Gestaltungsurteil gleichstellt. Zieht man die Parallele zum Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung, so tritt die Vollstreckungswirkung ein, sobald der Beschluss die Rechtskraft erlangt hat (§ 85 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 894 ZPO). Bei einem Gestaltungsurteil wird die Rechtsänderung unmittelbar durch das Urteil herbeigeführt, aber auch die Gestaltungswirkung tritt erst mit Rechtskraft ein. Deshalb ist die Zustimmung des Betriebsrats nicht schon mit Verkündung bzw. Zustellung des arbeitsgerichtlichen Beschlusses ersetzt, sondern erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft (BAG, Urteil v. 16.11.2017, 2 AZR 14/17; BAG, Urteil v. 24.11.2011, 2 AZR 480/10).

 

Rz. 106

Ein Beschluss ist erst rechtskräftig, wenn er unanfechtbar ist. Dies ist der Fall, wenn er mit einem ordentlichen Rechtsbehelf nicht mehr angefochten werden kann (BAG, Urteil v. 16.11.2017, 2 AZR 14/17; BAG, Urteil v. 13.3.2013, 7 ABR 67/11; BAG, Urteil v. 26.11.2009, 2 AZR 185/08). Deshalb ist auch ein Beschluss des Landesarbeitsgerichts, in dem die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist, erst rechtskräftig, wenn seine Unanfechtbarkeit feststeht, weil nicht innerhalb eines Monats die Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt worden ist. Das BAG hat seine Meinung aufgegeben, dass der Beschluss des Landesarbeitsgerichts über die Zustimmungsersetzung schon vor Eintritt der formellen Rechtskraft unanfechtbar und damit wirksam wird, wenn sich aus den Gründen der zugestellten Entscheidung ergibt, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde offensichtlich unstatthaft ist, und der Arbeitgeber daher bereits vor Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde kündigen müsse. Die formelle Rechtskraft eines die Zustimmung des Betriebsrats ersetzenden Beschlusses des Landesarbeitsgerichts nach § 103 Abs. 2 BetrVG tritt dementsprechend ein, wenn die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist, mit dem Ablauf der Frist nach § 92a Satz 2 i. V. m. § 72a Abs. 2 Satz 1 ArbGG oder mit der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch das BAG (BAG, Urteil v. 16.11.2017, 2 AZR 14/17). Der Eintritt der formellen Rechtskraft kann nicht von der Unanfechtbarkeit getrennt werden. Nach dem BAG bleibt allerdings in den Fällen offensichtlich unstatthafter Nichtzulassungsbeschwerde eine Kündigung bereits vor gerichtlicher Entscheidung hierüber möglich.

 
Hinweis

Der Arbeitgeber kann also bereits unmittelbar nach der Entscheidung des LAG kündigen, muss es aber nicht, und sollte es auch nicht tun, wenn er sich nicht über die Offensichtlichkeit der Unzulässigkeit sicher ist, denn spricht der Arbeitgeber vor Eintritt der Rechtskraft eine Kündigung aus, so erledigt sich das Zustimmungsverfahren und damit auch das Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht. Will der Arbeitgeber in einem derartigen Fall nach Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens erneut kündigen, bedarf es der Einleitung eines neuen Zustimmungsverfahrens beim Betriebsrat (LAG Hamm, Beschluss v. 4.8.2000, 10 TaBV 7/00).

 

Rz. 107

Dieses für die Praxis sehr unbefriedigende Ergebnis – eine vorsorgliche Kündigung ist nicht möglich – lässt sich nicht verhindern, geht man davon aus, dass die Kündigung vor Beendigung des Zustimmungsverfahrens nichtig ist und das Zustimmungsverfahren sich stets nur auf eine bestimmte Kündigung beziehen kann. Dies aber entspricht wohl der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des BAG.Von einer vorsorglichen Kündigung ist daher im Regelfall abzusehen.

 

Rz. 108

Für den Zeitpunkt der Erklärung der außerordentlichen Kündigung gilt nach Ansicht des BAG, dass diese erst dann wirksam ausgesprochen werden kann, wenn der Beschluss über die Zustimmungsersetzung rechtskräftig ist (BAG, Urteil v. 16.11.2017, 2 AZR 14/17); eine vor diesem Zeitpunkt erklärte Kündigung sei nicht nur schwebend unwirksam, sondern unheilbar nichtig.

 

Rz. 109

Die Kündigung muss unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, nach Rechtskraft des Beschlusses, der die Zustimmung des Betriebsrats ersetzt, ausgesprochen werden.

 

Rz. 110

Der betroffene Arbeitnehmer kann, auch wenn die Zustimmung des Betriebsrats durch das Arbeitsgericht ersetzt ist, Feststellungsklage erheben, dass sein Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung nicht aufgelöst ist. Da er im Beschlussverfahren Beteiligter ist, bindet die rechtskräftige Entscheidung zwar auch ihn; es besteht aber Verschiedenheit des Streitgegenstands, sodass der Kündigungsklage nicht die materielle Rechtskraft des arbeitsgerichtlichen Beschlusses als negative Prozessvoraussetzung entgegensteht. Die Zulässigkeit der Klage scheitert a...

Das ist nur ein Ausschnitt aus dem Produkt Haufe Personal Office Platin. Sie wollen mehr? Dann testen Sie hier live & unverbindlich Haufe Personal Office Platin 30 Minuten lang und lesen Sie den gesamten Inhalt.


Meistgelesene beiträge