Thüsing/Rachor/Lembke, KSch... / 5.3.6.1 Wirksamkeitsvoraussetzung
 

Rz. 79

Eine ohne Zustimmung des Betriebsrats erklärte außerordentliche Kündigung ist unwirksam. Das BAG und die nahezu einhellige Lehre im Schrifttum verlangen, dass die Zustimmung vor Ausspruch der Kündigung vorliegt (BAG, Beschluss v. 22.8.1974, 2 ABR 17/74).

 

Rz. 80

Stellt man nur auf den Gesetzestext des § 103 Abs. 1 BetrVG ab, so ist es unerheblich, ob der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung vorher oder nachträglich zustimmt. § 15 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 KSchG bestimmt aber, dass eine außerordentliche Kündigung nur zulässig ist, wenn die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Der Wortlaut dieser Bestimmung spricht also dafür, dass eine nachträgliche Zustimmung des Betriebsrats nicht genügt. Dann ergibt sich aber die Schwierigkeit, die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB einzuhalten. Der Arbeitgeber kann sein Kündigungsrecht nicht deshalb verlieren, weil der Betriebsrat der Kündigung nicht innerhalb der Kündigungserklärungsfrist zugestimmt hat. Diesen Normenkonflikt kann man lösen, indem man zulässt, dass der Arbeitgeber innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB die außerordentliche Kündigung erklärt, wenn er innerhalb dieser Frist zugleich das Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht einleitet. Das BAG ist dagegen zu Recht der Meinung, dass die Zustimmung des Betriebsrats ausnahmslos vor Ausspruch der Kündigung vorliegen müsse (vgl. BAG, Beschluss v. 22.8.1974, 2 ABR 17/74). Nach seiner Ansicht ist die außerordentliche Kündigung, die vor Erteilung oder Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ausgesprochen wird, unheilbar nichtig; sie kann weder durch die nachträgliche Zustimmung des Betriebsrats noch durch deren Ersetzung im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren wirksam werden (BAG, Beschluss v. 20.3.1975, 2 ABR 111/74). Das BAG korrigiert deshalb den Ablauf der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB, wenn der Betriebsrat seine Zustimmung nicht erteilt, sie aber auf Antrag des Arbeitgebers durch das Arbeitsgericht ersetzt wird.

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