Rz. 79

Eine ohne Zustimmung des Betriebsrats erklärte außerordentliche Kündigung ist unwirksam. Das BAG und die nahezu einhellige Lehre im Schrifttum verlangen, dass die Zustimmung vor Ausspruch der Kündigung vorliegt.[1]

 

Rz. 80

Stellt man nur auf den Gesetzestext des § 103 Abs. 1 BetrVG ab, so ist es unerheblich, ob der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung vorher oder nachträglich zustimmt. § 15 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 KSchG bestimmt aber, dass eine außerordentliche Kündigung nur zulässig ist, wenn die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Der Wortlaut dieser Bestimmung spricht also dafür, dass eine nachträgliche Zustimmung des Betriebsrats nicht genügt. Dann ergibt sich aber die Schwierigkeit, die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB einzuhalten. Der Arbeitgeber kann sein Kündigungsrecht nicht deshalb verlieren, weil der Betriebsrat der Kündigung nicht innerhalb der Kündigungserklärungsfrist zugestimmt hat. Diesen Normenkonflikt kann man lösen, indem man zulässt, dass der Arbeitgeber innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB die außerordentliche Kündigung erklärt, wenn er innerhalb dieser Frist zugleich das Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht einleitet. Das BAG ist dagegen zu Recht der Meinung, dass die Zustimmung des Betriebsrats ausnahmslos vor Ausspruch der Kündigung vorliegen müsse.[2] Nach seiner Ansicht ist die außerordentliche Kündigung, die vor Erteilung oder Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ausgesprochen wird, unheilbar nichtig; sie kann weder durch die nachträgliche Zustimmung des Betriebsrats noch durch deren Ersetzung im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren wirksam werden.[3] Das BAG korrigiert deshalb den Ablauf der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB, wenn der Betriebsrat seine Zustimmung nicht erteilt, sie aber auf Antrag des Arbeitgebers durch das Arbeitsgericht ersetzt wird.[4]

[1] BAG, Beschluss v. 22.8.1974, 2 ABR 17/74, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 1 (G. Hueck); bestätigt durch BAG, Beschluss v. 20.3.1975, 2 ABR 111/74, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 2 (Richardi); BAG, Urteil v. 4.3.1976, 2 AZR 15/75, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 5; BAG, Urteil v. 12.8.1976, 2 AZR 303/75, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 2; BAG, Urteil v. 11.11.1976, 2 AZR 457/75, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 8; BAG, Urteil v. 1.12.1977, 2 AZR 426/76, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 11; BAG, Urteil v. 30.5.1978, 2 AZR 637/76, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 4; Fitting, § 103 BetrVG Rz. 24; HWGNRH/Huke, BetrVG, § 103 BetrVG Rz. 61; GK-BetrVG/Raab, § 103 BetrVG Rz. 57; KR/Rinck, § 103 BetrVG Rz. 12; a. A. Richardi, Anm. zu BAG AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 2; ders., Anm. zu BAG AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 2.
[2] Vgl. BAG, Beschluss v. 22.8.1974, 2 ABR 17/74, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 1.
[3] BAG, Beschluss v. 20.3.1975, 2 ABR 111/74, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 2; BAG, Urteil v. 4.3.1976, 2 AZR 15/75, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 5; BAG, Urteil v. 11.11.1976, 2 AZR 457/75, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 8.
[4] Vgl. Rz. 84.

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