Rz. 8

Fälle, in denen die Rechtsprechung eine Kündigung für sittenwidrig gehalten hat, sind vergleichsweise selten. Es finden sich zumeist Entscheidungen, in denen die Nichtigkeit nach § 138 BGB verneint wurde, sodass sich in der Gesamtschau zumindest ein "negativer Maßstab" erkennen lässt.[1] Selbstverständlich sind stets alle Umstände und Besonderheiten des Einzelfalls zu beachten.[2]

 

Rz. 9

Aus der breiten Kasuistik zu § 138 BGB seien folgende Fälle genannt:

Sittenwidrig nach § 138 BGB ist eine während der gesetzlichen Wartezeit erklärte ordentliche Arbeitgeberkündigung nur in besonders krassen Fällen; dies ist nicht bereits dann gegeben, wenn der einstellende Arbeitgeber einen Arbeitnehmer in Kenntnis einer bevorstehenden Fusion dazu bewogen hat, seine sichere bisherige Arbeitsstelle sowie sein gesamtes persönliches Lebensumfeld aufzugeben, ohne ihn bei dem Vorstellungsgespräch davon in Kenntnis zu setzen, dass eine baldige Fusion beabsichtigt sei und der Arbeitnehmer nach der Fusion eine Kündigung erhält (BAG, Urteil v. 24.10.1996, 2 AZR 874/95[3]). Eine Kündigung während der Wartezeit, die erklärt worden ist, da der Kläger im Bewerbungsverfahren wahrheitswidrig versichert hat, es lägen keine eingestellten Ermittlungsverfahren vor, kann gegen § 138 BGB verstoßen (BAG, Urteil v. 15.11.2012, 6 AZR 339/11[4]), wenn der später in den öffentlichen Dienst eingestellte Arbeitnehmer bei dem Bewerbungsgespräch eine unspezifische Frage nach eingestellten Ermittlungsverfahren, an deren Beantwortung der spätere Arbeitgeber kein berechtigtes Interesse hatte (§ 53 BZRG, § 29 DatenSchG NRW), wahrheitswidrig beantwortet hatte. Eine vom Arbeitgeber während der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses erklärte Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers verstößt regelmäßig nicht gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB), wenn den Arbeitgeber kein oder nur ein geringes Verschulden an der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers trifft und nicht feststeht, ob und ggf. wann der Arbeitnehmer die ihm obliegende Tätigkeit wieder ausüben kann (BAG, Urteil v. 6.12.2011, 6 AZN 1371/11[5]).

 

Rz. 10

Kündigt der Arbeitgeber einem mit dem HIV infizierten Arbeitnehmer, der noch nicht den allgemeinen Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 1 KSchG genießt, fristgerecht, so ist die Kündigung jedenfalls nicht sittenwidrig nach § 138 BGB, wenn der Arbeitnehmer nach Kenntnis von der Infektion einen Selbsttötungsversuch unternommen hat, danach längere Zeit (hier: nahezu 3 Monate) arbeitsunfähig krank war, dieser Zustand nach einem vor Ausspruch der Kündigung vorgelegten ärztlichen Attest "bis auf Weiteres" fortbestehen sollte und diese Umstände für den Kündigungsentschluss jedenfalls mitbestimmend waren (BAG, Urteil v. 16.2.1989, 2 AZR 347/88[6]).

 

Rz. 11

Außerhalb des allgemeinen Kündigungsschutzes hat das LAG Schleswig-Holstein (LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 17.11.2005, 4 Sa 328/08[7]) eine krankheitsbedingte Kündigung als schon deshalb nicht sittenwidrig eingestuft, weil der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf den von ihr veranlassten Untersuchungstermin beim Berufsgenossenschaftlichen Arbeitsmedizinischen Dienst hingewiesen hatte, um zu prüfen, ob der Kläger zukünftig wieder als Kraftfahrer einsetzbar ist.

 

Rz. 12

Eine unter besonderen Umständen erklärte Kündigung zur Unzeit kann nach § 138 BGB unwirksam sein, wenn sie dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden in einem Maße widerspricht, dass die Kündigung als sittenwidrig anzusehen ist, doch gelten insoweit schärfere Anforderungen als bei der Prüfung der Treuwidrigkeit nach § 242 BGB (BAG, Urteil v. 5.4.2001, 2 AZR 185/00[8]). Dass nicht jede zur Unzeit erklärte Kündigung unwirksam ist, leitet das BAG daraus ab, dass die unzeitige Kündigung in den gesetzlich geregelten Fällen (§§ 627 Abs. 2, 671 Abs. 2, 723 Abs. 2 BGB) stets nur zur Schadensersatzpflicht des Kündigenden, nicht jedoch zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Für eine Kündigung zur Unzeit ist nicht ausreichend, dass der Arbeitgeber die durch einen Arbeitsunfall eingetretene Situation des Ausfalls des Arbeitnehmers dazu benutzt hat, aus dargetanen wirtschaftlichen Gründen durch Aufgabe des vom Arbeitnehmer geführten Transportfahrzeugs zu reagieren (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 9.5.2008, 6 Sa 42/08[9]).

 

Rz. 13

Allein die Tatsache, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Tod eines dem Arbeitnehmer sehr nahestehenden Menschen erfolgt ist, lässt diese jedenfalls noch nicht als sitten- oder treuwidrig und damit nichtig erscheinen, wenn nicht aufgrund der Dauer des Arbeitsverhältnisses möglicherweise besondere Pflichten zur Rücksichtnahme begründet sind. Die Nichtigkeit kann sich allenfalls aus den Begleitumständen (Art und Weise des Ausspruchs, Wahl des konkreten Zeitpunkts der Kündigung) ergeben. Eine Obliegenheit des Vertragspartners, eine Kündigungsmöglichkeit zu einem bestimmten Termin auszulassen, besteht nicht (LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 10.2.2000...

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