Ob und wie ein befristetes Probearbeitsverhältnis endet bzw. während seiner Laufzeit beendet werden kann, hängt naturgemäß davon ab, ob die Befristungsabrede wirksam ist oder nicht.
4.2.5.1 Beendigung während der laufenden Erprobung
Da es sich bei dem befristeten Arbeitsverhältnis zum Zwecke der Erprobung um ein ganz normales befristetes Arbeitsverhältnis handelt, gilt für dieses auch § 15 Abs. 1 TzBfG. Nach dieser Vorschrift endet das Arbeitsverhältnis mit dem Ablauf der vereinbarten Zeit. Grundsätzlich ist während der Laufzeit eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen[1], sofern dies nicht einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist. Eine außerordentliche Kündigung ist hingegen möglich, setzt aber das Vorliegen eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 BGB voraus.
Recht zur ordentlichen Kündigung vereinbaren
Trotz der Befristung können die Arbeitsvertragsparteien ohne weiteres ein Recht zur ordentlichen Kündigung vereinbaren. Deshalb sollte der Arbeitsvertrag z. B. im Anschluss an die Befristungsabrede folgende Klarstellung enthalten:
"Unbeschadet seiner Befristung kann das Arbeitsverhältnis von beiden Seiten mit einer Frist von 2 Wochen gekündigt werden (§ 622 Abs. 3 BGB)."
Wird von einem solchen Kündigungsrecht Gebrauch gemacht, so handelt es sich um eine gewöhnliche ordentliche Kündigung, für die die allgemeinen formellen und materiellen Vorgaben zu beachten sind (Schriftformerfordernis des § 623 BGB, Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG, Geltung der Kündigungsfristen usw.).
4.2.5.2 Beendigung durch Ablauf der Probezeit (wirksame Befristung)
Mit dem Ablauf der Befristung endet das befristete Probearbeitsverhältnis automatisch.[1]
In diesem Punkt liegt der Vorteil, der mit dem Abschluss eines befristeten Probearbeitsverhältnisses verbunden sein kann: Da es keiner Kündigung bedarf, kann auch der hieran anknüpfende besondere Kündigungsschutz nicht greifen. Das bedeutet konkret, dass eine Arbeitnehmerin, die während des befristeten Probearbeitsverhältnisses schwanger wird, sich nicht auf das Kündigungsverbot des § 17 MuSchG berufen kann. Das Arbeitsverhältnis endet mit Erreichen des Befristungstermins ohne Kündigung.
Eigenes Verhalten kann Vertrauen auf Fortsetzung wecken!
Das Bundesarbeitsgericht hat ausdrücklich darauf erkannt, dass ein Arbeitgeber verpflichtet sein kann, einen an sich wirksam befristeten Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit fortzusetzen, wenn er bei einem Arbeitnehmer die Erwartung geweckt und bestätigt hat, dieser werde bei Eignung und Bewährung unbefristet weiterbeschäftigt, und er sich mit einer späteren Ablehnung in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten und dem von ihm geschaffenen Vertrauenstatbestand setzt.[2]
Allerdings begründet allein die Tatsache, dass der Arbeitsvertrag bereits Regelungen enthält, die nur bei einer unbefristeten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einen Sinn machen, noch kein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitnehmers darauf, dass er nach Fristablauf weiterbeschäftigt werde.[3]
Auch im befristeten Probearbeitsverhältnis sind die sozialrechtlichen Hinweis- und Freistellungspflichten des Arbeitgebers zu beachten. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III sollen Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter anderem frühzeitig über die Notwendigkeit eigener Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung sowie über die Verpflichtung unverzüglicher Meldung bei der zuständigen Agentur für Arbeit informieren. § 38 Abs. 1 Satz 1 SGB III fordert von dem Arbeitnehmer eine Meldung zur Arbeitsuche spätestens 3 Monate vor dessen vereinbartem Ende. Dies bringt es für das i. d. R. auf maximal 6 Monate befristete Probearbeitsverhältnis mit sich, dass der Arbeitnehmer etwa "zur Halbzeit" des Erprobungszeitraums auf seine Pflichten i. S. d. § 38 Abs. 1 Satz 1 SGB III hingewiesen werden müsste. Bei dieser besonderen Sachlage erscheint es im Probearbeitsverhältnis sachgerecht, den Hinweis unmittelbar in den Arbeitsvertrag aufzunehmen, z. B. in Zusammenhang mit der Befristungsabrede.
Formulierungsvorschlag:
"Das Arbeitsverhältnis beginnt am … und ist befristet bis zum … Es endet mit Ablauf dieses Termins, sofern es nicht ausdrücklich verlängert wird."
"Der Arbeitnehmer wird mit diesem Arbeitsvertrag darauf hingewiesen, dass er sich 3 Monate vor dem vereinbarten Ende bei der zuständigen Agentur für Arbeit arbeitssuchend melden muss und dass es erforderlich ist, bei der Suche nach einer Anschlussbeschäftigung selbst aktiv zu werden, um Nachteile beim späteren Bezug von Arbeitslosengeld zu vermeiden."
4.2.5.3 Beendigung bei unwirksamer Befristung
Stellt sich heraus, dass die Befristungsabrede unwirksam ist, so gilt der befristete Arbeitsvertrag mit dem vereinbarten Ende als auf unbestimmte Zeit geschlossen.[1] Um das Arbeitsverhältnis zu beenden, bedarf es dann einer Kündigung. Ob und zu welchem Termin eine Kündigung möglich ist, hängt vom Einzelfall ab:
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