Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 788 Kosten der ... / 8.5 Avalprovision, Bürgschaftskosten pp.

Rz. 38

Avalprovision für eine Bankbürgschaft zur Vollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil ist so lange eine notwendige Aufwendung zur Zwangsvollstreckung, bis die Bürgschaft an die Bank zurückgegeben werden kann (OLG Karlsruhe, NJW-RR 1987, 128). Die für eine Bankbürgschaft anfallenden Avalkosten sind für die Zeit, für welche die Erbringung der Sicherheitsleistung erforderlich war, nach § 788 ZPO erstattungsfähig (LG Wiesbaden, Rpfleger 2010, 382; OLG Düsseldorf, JurBüro 2003, 47; InVo 1998, 202 = Rpfleger 1998, 438; PfälzOLG Zweibrücken, Beschluss vom 27.11.1996, 1 W 15/96). Die Erstattungsfähigkeit der Kosten einer Avalbürgschaft, die der Gläubiger beibringt, um die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil zu ermöglichen, hängt nicht davon ab, dass dem Schuldner zuvor eine vollstreckbare Ausfertigung des Titels zugestellt wurde. Vielmehr reicht es grundsätzlich aus, dass der Gläubiger im Zeitpunkt der kostenauslösenden Maßnahme im Besitz einer vollstreckbaren Ausfertigung des Schuldtitels ist und der Schuldner in Kenntnis seiner unbedingten Zahlungsverpflichtung einen Zeitraum von 14 Tagen zur freiwilligen Erfüllung der titulierten Forderung hat verstreichen lassen (BGH, Beschluss v. 4.10.2012, VII ZB 11/10, NJW 2012, 3789). Der Schuldner kann hiergegen nicht einwenden, dass eine Hinterlegung bei Gericht günstiger gewesen wäre (AG Wipperfürth, JurBüro 2008, 161). Dagegen fallen Kosten, die der Schuldner zur Abwendung der Vollstreckung aufwendet, grundsätzlich nicht unter § 788 Abs. 1 ZPO (OLG München, NJW-RR 2000, 517). Diese sind in denjenigen Fällen, in denen die Bürgschaft zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aufzubringen ist und auch wenn der Kläger einer Vollstreckungsabwehrklage einen Beschluss nach § 769 ZPO erwirkt hat, als Kosten des Rechtsstreits i. S. v. § 91 ZPO und nicht als Vollstreckungskosten anzusehen (OLG Koblenz, JurBüro 2001, 380). Sie können deshalb nicht nach § 788 Abs. 2 ZPO vom Vollstreckungsgericht, sondern als (Prozess-)Kosten zweckentsprechender Rechtsverfolgung (§ 91 Abs. 1 ZPO) vom Prozessgericht festgesetzt werden (BGH, NJW-RR 2006, 1001; OLG Koblenz, a. a. O.; OLG München, a. a. O.). Spricht ein Urteil nur einen Teil der Klageforderung mit der entsprechenden Kostenquotelung zu, so sind die Zwangsvollstreckungskosten, hier Avalzinsen, der zuerkannten Forderung voll zu ersetzen und nicht in Höhe der Kostenquote (OLG Köln, JurBüro 1995, 496; OLG Koblenz, OLGZ 1993, 211). Zur Avalprovision siehe auch OLG Koblenz, AnwBl. 1990, 166; OLG Bamberg, JurBüro 1987, 933. Fehlt allerdings in einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil die Ermächtigung, die zu erbringende Sicherheitsleistung in Form einer Bankbürgschaft zu stellen, sind die dem Gläubiger durch die Stellung einer Bankbürgschaft erwachsenen Kosten nicht als Vollstreckungskosten erstattungsfähig (OLG Hamm, InVo 1997, 224).

Rz. 39

Der Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen für eine Bankbürgschaft als Sicherheitsleistung ist entsprechend § 788 ZPO zu behandeln. Kann eine Partei mit Sitz im Ausland die Bürgschaft eines inländischen Kreditinstituts (für eine Sicherheitsleistung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil) nur durch Gestellung einer Rückbürgschaft einer ausländischen Bank erbringen, dann sind die Mehrkosten für die Rückbürgschaft grundsätzlich erstattungsfähig und können nach § 103 ZPO festgesetzt werden (KG, InVo 1998, 203; a. A. OLG Hamburg, JurBüro 1990, 1677). Solche Aufwendungen des Schuldners sind allerdings nur in solchem Umfange erstattungsfähig, in dem das vorläufig vollstreckbare Urteil zu seinen Gunsten abgeändert worden ist (OLG Schleswig, JurBüro 1988, 257; zur Bankbürgschaft OLG Koblenz, JurBüro 1985, 943; KG, ZIP 1985, 706).

Rz. 40

Kosten, die ein vorläufig vollstreckbar Verurteilter zur Leistung einer ihm nach § 711 Satz 1 ZPO nachgelassenen Sicherheit (Bürgschaft) aufwendet, sind auch dann vom rechtskräftig unterlegenen Gegner zu erstatten, wenn dieser aus dem nicht rechtskräftigen Urteil nicht vollstrecken will (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1987, 1210; zur Sicherheitsleistung siehe auch OLG München, WM 1980, 351 [Sicherheitsleistung bei Vollziehung des Arrestes]; LG Braunschweig, NJW 1977, 439). Nach wohl zutreffender Auffassung sind die Avalkosten des Schuldners zur Abwendung der Zwangsvollstreckung jedoch nicht zu erstatten, weil der Schuldner den Ersatz dieser Kosten nach § 717 Abs. 2 ZPO oder durch besondere Klage geltend machen kann (OLG Köln, InVo 1999, 1879 = JurBüro 1999, 272; HansOLG Hamburg, InVo 1999, 190; KG, JurBüro 1978, 746). Das gilt auch für entgangene Anlagezinsen wegen Hinterlegung eines Geldbetrags zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil (OLG München, Rpfleger 2000, 27).