BGH VII ZB 11/10
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Voraussetzungen der Ersattungsfähigkeit der Kosten einer Avalbürgschaft zur Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Urteil

 

Leitsatz (amtlich)

Die Erstattungsfähigkeit der Kosten einer Avalbürgschaft, die der Gläubiger beibringt, um die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil zu ermöglichen, hängt nicht davon ab, dass dem Schuldner zuvor eine vollstreckbare Ausfertigung des Titels zugestellt wurde. Vielmehr reicht es grundsätzlich aus, dass der Gläubiger im Zeitpunkt der kostenauslösenden Maßnahme im Besitz einer vollstreckbaren Ausfertigung des Schuldtitels ist und der Schuldner in Kenntnis seiner unbedingten Zahlungsverpflichtung einen Zeitraum von 14 Tagen zur freiwilligen Erfüllung der titulierten Forderung hat verstreichen lassen (Fortführung von BGH, Beschl. v. 18.7.2003 - IXa ZB 146/03, NJW-RR 2003, 1581, 1582).

 

Normenkette

ZPO § 788 Abs. 1-2, § 91 Abs. 1 S. 1

 

Verfahrensgang

LG Tübingen (Beschluss vom 16.02.2010; Aktenzeichen 5 T 36/09)

AG Tübingen (Beschluss vom 23.01.2009; Aktenzeichen 1 M 609/08)

 

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Gläubiger wird der Beschluss der 5. Zivilkammer des LG Tübingen vom 16.2.2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Gegenstandswert: 575 EUR

 

Gründe

I.

Rz. 1

Die Parteien streiten über die Erstattungsfähigkeit von Bürgschaftskosten.

Rz. 2

Unter dem 8.1.2008 verurteilte das LG die Schuldnerin, 41.506,70 EUR nebst Zinsen an die Gläubiger zu zahlen. Das vorläufig vollstreckbare Urteil wurde den damaligen Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin am 11.1.2008 zugestellt. Nachdem den Gläubigern am 18.1.2008 eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils erteilt worden war, beauftragten sie am 28.1.2008 den Gerichtsvollzieher mit der Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO. Am 29.1.2008 erhielten die Gläubiger zur Durchführung der endgültigen Zwangsvollstreckung eine Bankbürgschaft. Unter dem 31.1.2008 beauftragten sie den Gerichtsvollzieher unter Nachweis der Bürgschaft mit der endgültigen Vollstreckung. Die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils wurde der Schuldnerin am 6.2.2008 zugestellt. Sie bezahlte die titulierten Forderungen am 7.2.2008.

Rz. 3

Das AG - Vollstreckungsgericht - hat die Kosten der Bankbürgschaft auf Antrag der Gläubiger als notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung angesehen und durch Beschluss vom 23.1.2009 gem. § 788 Abs. 2 ZPO gegen die Schuldnerin festgesetzt. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Schuldnerin hat das Beschwerdegericht den Beschluss aufgehoben und den Festsetzungsantrag der Gläubiger zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde möchten diese die Entscheidung des AG wiederhergestellt wissen.

II.

Rz. 4

Die gem. §§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2, 575 ZPO statthafte und zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

Rz. 5

1. Das Beschwerdegericht hat die Auffassung vertreten, die Schuldnerin müsse die Kosten einer von den Gläubigern zur vorläufigen Vollstreckung des zugrunde liegenden Schuldtitels beigebrachten Bürgschaft nicht tragen. Es handele sich nicht um notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung i.S.d. § 788 ZPO, weil die Gläubiger die endgültige, auf die Befriedigung ihrer Forderungen abzielende Vollstreckung voreilig zu einem Zeitpunkt eingeleitet hätten, in dem die vollstreckbare Ausfertigung des Titels noch nicht zugestellt und bei laufender Rechtsmittelfrist noch keine Berufung eingelegt gewesen sei. Bei dieser Sachlage hätten die Gläubiger Gründe für die besondere Eilbedürftigkeit der Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen darlegen müssen. Solche Gründe seien indes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Rz. 6

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Rz. 7

Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die Beschaffung einer Bürgschaft wegen der von ihm festgestellten besonderen Umstände des Streitfalles als nicht notwendig i.S.d. §§ 788 Abs. 1 Satz 1, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO angesehen und schon deshalb die hierdurch angefallenen Kosten insgesamt für nicht erstattungsfähig gehalten.

Rz. 8

a) Das Beschwerdegericht geht, ebenso wie die Parteien, davon aus, dass die Beschaffungskosten für eine nach § 709 ZPO zu leistende Sicherheit Kosten der Zwangsvollstreckung i.S.d. § 788 Abs. 1 ZPO sind. Das entspricht der h.M. in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur (vgl. OLG Koblenz MDR 2004, 835; OLG Düsseldorf, JurBüro 2003, 47; OLG München NJW-RR 2000, 517, 518; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 788 Rz. 5; Musielak/Lackmann, ZPO, 9. Aufl., § 788 Rz. 3, jeweils m.w.N; offen gelassen von BGH, Beschl. v. 3.12.2007 - II ZB 8/07, NJW-RR 2008, 515), ist aber nicht unbestritten (vgl. K. Schmidt in MünchKomm/ZPO, 3. Aufl., § 788 Rz. 17; Münzberg in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rz. 11). Der Senat braucht diesen Meinungsstreit nicht zu entscheiden. Rechnet man die Kosten einer zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung beigebrachten Bürgschaf...

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