Freistellung von der Arbeit / 3 Die einseitige Freistellung

Eine einseitige Freistellung durch eine Vertragspartei (Arbeitgeber oder Arbeitnehmer) bedarf stets einer entsprechenden Rechtsgrundlage. Weder besteht ein Recht des Arbeitnehmers auf (eigenmächtige) Freistellung noch kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer rechtsgrundlos freistellen – dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber bereit ist, das Entgelt fortzubezahlen.

Die einseitige Freistellung kann die Ausübung eines zuvor vertraglich vereinbarten Freistellungsrechts sein.^[1] Mit der einseitigen Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht verzichtet der Arbeitgeber auf die Erbringung und das Angebot der Arbeitsleistung mit der Folge, dass er sich auch ohne tatsächliches oder wörtliches Angebot der Arbeitsleistung im Annahmeverzug^[2] befindet.^[3] Eine nicht arbeitsvertraglich bedingte, bezahlte Freistellung kann einen insolvenzrechtlichen Anfechtungsgrund darstellen.

Die bloße Freistellung eines Arbeitnehmers ist keine mitbestimmungspflichtige personelle Einzelmaßnahme i. S. d. § 99 BetrVG.^[4]

Beabsichtigt der Arbeitgeber, einen Arbeitnehmer für eine Bildungsmaßnahme freizustellen, kann der Betriebsrat nach § 98 Abs. 3 BetrVG eigene personelle Vorschläge für die Teilnahme an dieser Maßnahme machen. In einem solchen Fall ist der Arbeitgeber nach § 98 Abs. 4 BetrVG verpflichtet, sich mit dem Betriebsrat über die Auswahl der Teilnehmer zu einigen.^[5]

Freistellungsansprüche können sich schließlich auf Grundlage einer Betriebsvereinbarung oder eines Tarifvertrags ergeben.

3.1 Freistellung bei fehlender Beschäftigungsmöglichkeit

Wichtiger Fall einseitiger Freistellung ist die tatsächliche Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers aufgrund fehlender Beschäftigungsmöglichkeiten. Grundsätzlich kann der Arbeitgeber keine unbezahlte Freistellung aus wirtschaftlichen Gründen vornehmen, da er das Betriebsrisiko trägt.^[1] Unklar bleibt, ob die neuere Rechtsprechung des BAG eine "Opfergrenze" der Betriebsrisikolehre bejahen würde, wenn ohne die unbezahlte Freistellung die Existenz des Betriebs gefährdet wäre.^[2]

3.2 Freistellung nach einer Kündigung

Praktisch wichtigster Fall der bezahlten Freistellung ist die Freistellung im Zusammenhang mit einer Kündigung. Dabei besteht auch nach Ausspruch einer Kündigung die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers grundsätzlich fort. Allerdings gelten hier wichtige Ausnahmen, wenn der Arbeitgeber ein betriebliches Interesse an der Freistellung des gekündigten Arbeitnehmers hat.^[1] Ein solches Interesse liegt z. B. in der Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Nach der Rechtsprechung ist eine Freistellung nach Zugang der Kündigung regelmäßig zulässig. Etwas anderes gilt nur

• bei offensichtlicher Unwirksamkeit der Kündigung oder
• Obsiegen des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess in der ersten Instanz.

Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers kann sich auch dann durchsetzen, wenn ein besonderes Interesse des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung besteht, z. B. die Erhaltung eines Wissens- oder Kenntnisstands in bestimmten, sich schnell entwickelnden Branchen. Die Nichterfüllung des Weiterbeschäftigungsanspruchs gewährt allerdings keinen auf Entgeltzahlung gerichteten Schadensersatzanspruch, wenn der eigentliche Anspruch aus §§ 611, 615 BGB entfällt.^[2] Der Arbeitnehmer kann sich gegen die Freistellung im Wege der einstweiligen Verfügung wehren. Zulässig ist die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer Freistellung für den Kündigungsfall bereits bei Vertragsschluss.^[3]

Die Freistellung ist nicht ohne Weiteres mit der Anrechnung von Resturlaubsansprüchen verknüpft. Dazu bedarf es einer vorherigen vertraglichen Regelung bzw. einer eindeutigen Erklärung des Arbeitgebers als "unwiderrufliche" Freistellung unter Festsetzung der genauen Urlaubstage.^[4] Einer nicht näher bestimmten Urlaubsfestlegung kann der Arbeitnehmer regelmäßig entnehmen, dass der Arbeitgeber es ihm überlässt, die zeitliche Lage seines Urlaubs innerhalb des Freistellungszeitraums festzulegen.^[5] Ein Arbeitgeber gewährt durch eine Freistellungserklärung für den Zeitraum nach dem Zugang einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung nur dann wirksam Urlaub, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt.^[6] Allerdings überwiegt insoweit das betriebliche Interesse an der urlaubsbedingten Freistellung, sodass eventuelle Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zurücktreten. Während der kündigungsbedingten Freistellung besteht der Lohnanspruch fort.^[7] Die urlaubsbezogene Freistellung ist auch dann möglich, wenn der Betrieb des Arbeitg...