Faktisches Arbeitsverhältnis / 3 Grenzen des faktischen Arbeitsverhältnisses

Da Sinn und Zweck des faktischen Arbeitsverhältnisses vor allem der Erhalt der Lohnansprüche des Arbeitnehmers ist, greift die Rechtsfigur nicht ein, wenn der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung erbracht hat. Wurde das Arbeitsverhältnis nicht in Vollzug gesetzt, hat der Arbeitnehmer also keine Arbeitsleistung erbracht, steht einer rückwirkenden Nichtigkeit nichts entgegen. Gleiches gilt aber auch bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, weil auch in diesem Fall der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung erbracht hat.

Ebenfalls wird kein faktisches Arbeitsverhältnis begründet

• bei besonders schwerwiegenden Mängeln, insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer durch sein Verhalten vorsätzlich einen Anfechtungsgrund geschaffen hat.^[1]
• durch die Verurteilung des Arbeitgebers zur vorläufigen Weiterbeschäftigung im Rahmen eines Kündigungsprozesses.^[2]
• bei Ausübung einer ärztlichen Beschäftigung ohne Approbation; auch hier erfolgt die Rückabwicklung nach allgemeinem Bereicherungsrecht. Die Rückforderung der gezahlten Arbeitsvergütung kann jedoch gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen sein, wenn mit der Erbringung der Arbeitsleistung vorsätzlich gegen das Verbot der Ausübung des ärztlichen Berufs ohne Approbation verstoßen wurde.^[3]

Kein faktisches Arbeitsverhältnis stellt auch die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher nach § 10 Abs. 1 Satz 1, § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG dar.^[4]

Praxis-Beispiel

Ausschluss von Ansprüchen aus einem faktischen Arbeitsverhältnis

Ein Krankenhaus stellt einen vermeintlich qualifizierten, ausgebildeten Arzt ein, dem es tatsächlich an der erforderlichen Approbation fehlt.^[5]

Ein Arbeitgeber beschäftigt Mitarbeiterinnen, die sog. "Telefon-Mehrwertdienste" (konkret: Telefonsex) als Arbeitsleistung erbringen.^[6]

Ausgeschlossen sind Ansprüche aus einem faktischen Arbeitsverhältnis bei

• beidseitigem Verstoß gegen Strafgesetze,
• einseitig gesetzeswidrigem Verhalten des Arbeitnehmers oder
• bei grober Sittenwidrigkeit.

Gleiches gilt für die rechtsgrundlose Fortsetzung trotz vorheriger wirksamer Beendigung des Arbeitsverhältnisses.^[7]

[1] Vgl. BAG, Urteil v. 3.11.2004, 5 AZR 592/03; dazu auch LSG NRW, Urteil v. 17.12.2020, L 16 KR 128/18.

[2] S. dazu Abschn. 2.2; BAG, Urteil v. 27.5.2020, 5 AZR 247/19.

[3] BAG, Urteil v. 3.11.2004, 5 AZR 592/03.

[4] Vgl. dazu BAG, Urteil v. 20.3.2018, 9 AZR 508/17.

[5] BAG, Urteil v. 3.11.2004, 5 AZR 592/03: faktisches Arbeitsverhältnis abgelehnt.

[6] BSG, Urteil v. 10.8.2000, B 12 KR 21/98 R: faktisches Arbeitsverhältnis anerkannt.

[7] BAG, Urteil v. 30.4.1997, 7 AZR 122/96; dazu auch BAG, Urteil v. 7.10.2015, 7 AZR 40/14.