Europäisches Arbeitsrecht / 3.4.2 Rechtfertigung

Die allgemeine Rechtfertigung für mittelbare Diskriminierungen und die speziellen Rechtfertigungstatbestände für unmittelbare Diskriminierungen (wesentliche und entscheidende Anforderung des Berufs) sind in § 3 Abs. 2 AGG sowie § 8 AGG übernommen worden. Gerade § 8 AGG nimmt an Bedeutung in der Rechtsprechung zu.[1] Die Gesetzesbegründung nennt z. B. für die wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung das Beispiel, dass Minderheitenorganisationen bevorzugt Angehörige ihrer Gruppe einstellen.[2]

Unzulässig dürfte es aber sein, wenn Tendenzunternehmen nur die Personen einstellen, die ihre Tendenz teilen, da die persönliche Ansicht keine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung ist.[3] Ebenso sind bloße Kundenerwartungen oder Wünsche des Arbeitgebers wohl keine wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen, sodass jedenfalls allein aus diesem Grund nicht abgegrenzt werden darf.[4] Auch darf sich ein Arbeitgeber zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung eines Arbeitnehmers mit Behinderung dann nicht auf § 8 AGG berufen, wenn er zuvor versäumt hat, eine angemessene Vorkehrung i. S. d. Art 5 der RL 2000/78/EG zu ergreifen, welche den Einsatz ermöglichen würde.[5]

Für Religionsgemeinschaften und ihre Einrichtungen rechtfertigt § 9 AGG Ungleichbehandlungen, allerdings beschränkt auf das Merkmal Religion oder Weltanschauung. § 10 AGG übernimmt die allgemeine Rechtfertigungsmöglichkeit für alle Arten der Diskriminierung wegen des Lebensalters. Zudem zählt § 10 AGG beispielhaft zahlreiche gerechtfertigte Differenzierungen auf.

Ungleichbehandlungen können aber auch als geeignete und angemessene positive Maßnahmen nach § 5 AGG gerechtfertigt sein, wenn sie Nachteile für Merkmalsträger verhindern oder ausgleichen. Der deutsche Gesetzgeber hat mit Blick auf § 81 Abs. 4 SGB IX darauf verzichtet, die Arbeitgeber zu einer Beschäftigung von Menschen mit Schwerbehinderung im Rahmen des Zumutbaren zu verpflichten.[6] Allerdings gilt § 81 Abs. 4 SGB IX nur im bestehenden Arbeitsverhältnis, sodass die Richtlinie 2000/78/EG insoweit für das Vorfeld der Anstellung nicht vollständig umgesetzt ist. Zudem steht § 81 Abs. 4 SGB IX (nach bisheriger Lesart) unter dem Vorbehalt der wirtschaftlichen Zumutbarkeit.[7] Gerade dieses Argument aber hat der EuGH bei der Schwangerschaft nicht für zulässig gehalten, sodass auch insoweit eine Europarechtswidrigkeit wegen Diskriminierung von Menschen mit Behinderung vorliegen könnte.[8]

[1] Vgl. zur Rechtsprechung, Hunold, NZA-RR 2009 S. 113; Bissels/Lützeler, BB 2009, S. 774; vgl. ErfK-Schlachter, 16. Aufl. 2016, § 8 AGG Rn. 1 ff. m. w. N.; BAG, Urteil v. 19.12.2013, 6 AZR 190/12, juris Rn. 49 f.
[2] BT-Drs. 16/1780, S. 35.
[3] ArbG Hamburg, Urteil v. 4.12.2007, 20 Ca 105/07, aufgehoben durch LAG Hamburg, Urteil v. 29.10.2008, 3 Sa 15/08, da die muslimische Klägerin die übrigen Einstellungsvoraussetzungen (Hochschulabschluss) nicht erfüllte und somit nicht in "vergleichbarer Situation" war, diese Aufhebung hat das BAG bestätigt, Urteil v. 19.8.2010, 8 AZR 466/09; vgl. auch Wisskirchen DB 2006, S. 1491, 1492 f.
[4] Vgl. Richardi NZA 2006, S. 881, 883 am Beispiel einer Flugbegleiterin.
[6] Vgl. allerdings BAG, Urteil v. 13.8.2009, 6 AZR 330/08, NZA-RR 2010 S. 420 zum Beschäftigungsanspruch leistungsgeminderter Arbeitnehmer; dazu Mückl/Hiebert, NZA 2010 S. 1259, 1259.
[7] Vgl. § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX; ErfK-Rolfs, 16. Aufl. 2016, § 81 SGB IX Rn. 14; ausführlich Mückl/Hiebert, NZA 2010, S. 1259, 1260 ff.
[8] So Wisskirchen DB 2006, S. 1491, 1492; vgl. EuGH, Urteil v. 11.4.2013, C-335/11 und C-337/11 – Ring/Scouboe Werge, nach dem der Arbeitgeber angemessene Vorkehrungen ergreifen muss, welche den Arbeitgeber aber finanziell nicht unverhältnismäßig belasten dürfen.

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