Diskriminierung / 3 Das Verbot der Benachteiligung

3.1 Benachteiligung wegen eines geschützten Merkmals

Zentrale Vorschrift des AGG ist § 7 Abs. 1 AGG: Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden. Er wird ergänzt durch § 7 Abs. 2 AGG, nach dem Bestimmungen in "Vereinbarungen" (wie z. B. Arbeitsverträge, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge) unwirksam sind.

Das AGG verbietet Benachteiligungen nur aus den in § 1 AGG genannten Gründen. Nicht jede Benachteiligung ist deshalb ein Verstoß gegen das AGG, sondern nur dann, wenn sie wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe erfolgt. Das bedeutet aber keineswegs, dass andere Benachteiligungen nunmehr erlaubt sind. § 2 Abs. 3 AGG stellt klar, dass andere Regelungen zur Gleichbehandlung ihre Gültigkeit behalten.

3.2 Sonstige Benachteiligungsverbote neben dem AGG

Das sind insbesondere die Regelungen in § 4 TzBfG über die verbotene Benachteiligung von Teilzeitarbeitnehmern und befristet Beschäftigten, der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz und die Vorschriften zum Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des BGB, die vor allem im Zusammenhang mit Mobbing eine Rolle spielen. Diese Vorschriften haben ihren eigenen Geltungsbereich – das schließt aber nicht aus, dass sowohl die Spezialvorschrift – z. B. das Benachteiligungsverbot gegenüber Teilzeitarbeitnehmern – und zusätzlich auch das AGG – z. B. wegen mittelbarer Geschlechtsdiskriminierung verletzt sind. Für die Praxis spielt das deswegen eine Rolle, weil bei zusätzlicher Verletzung des AGG regelmäßig wegen der erlittenen Diskriminierung noch eine Entschädigung zu zahlen ist.

Daneben gibt es noch europarechtliche Benachteiligungsverbote wie den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit nach Art. 157 EG-V. Des Weiteren gibt es einen allgemeinen europarechtlichen Grundsatz des Verbots der Diskriminierung wegen des Lebensalters[1], der unmittelbar geltendes Recht ist. Inhaltlich entspricht es dem Diskriminierungsverbot wegen des Alters, wie es in der EU-Richtlinie 2000/78/EG normiert ist.

Darüber hinaus sind auch die verfassungsrechtlichen Wertungen des Grundgesetzes zu beachten, wie z. B. die Glaubensfreiheit des Art. 4 GG. Eingriffe in die Glaubensfreiheit (hier das Verbot, eine religiös motivierte Kopfbedeckung zu tragen) sind nur dann zulässig, wenn sie aufgrund einer konkreten Gefährdungslage erforderlich sind und müssen dann alle Religionen gleichermaßen betreffen.[2]

3.3 Begriff der Benachteiligung

Das AGG kennt den Begriff der Diskriminierung selbst nicht – es spricht in § 7 Abs. 1 AGG nur von Benachteiligung. Benachteiligen bedeutet schlechter behandeln. § 3 AGG nennt 4 Arten der Benachteiligung:

  • unmittelbare Benachteiligung
  • mittelbare Benachteiligung
  • Belästigung
  • sexuelle Belästigung

Daneben ist auch die "Anweisung" zu einer Benachteiligung eine Benachteiligung.

Benachteiligungen wegen der in § 1 AGG genannten Gründe sind grundsätzlich verboten, falls sie nicht durch besondere Umstände ausnahmsweise zulässig sind. Benachteiligungen aus anderen Gründen werden vom Gesetz nicht erfasst. Eine Benachteiligung ist auch gegeben, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

Unmittelbare Benachteiligung

Eine unmittelbare Benachteiligung liegt dann vor, wenn ein Beschäftigter deswegen schlechter als andere behandelt wird, weil dieser eines der 8 Merkmale aufweist. In einem solchen Fall erfährt der Mitarbeiter unmittelbar wegen eines der Gründe aus § 1 AGG eine schlechtere Behandlung als ein vergleichbarer Beschäftigter. Das setzt eine Vergleichbarkeit des benachteiligten mit den nicht benachteiligten Beschäftigten voraus. Daran fehlt es, wenn der Bewerber die Anforderungen eines Stellenprofils nicht erfüllt und ihm ein anderer Bewerber vorgezogen wird, bei dem das der Fall ist.[1] Ebenso wird ein Bewerber nicht benachteiligt, wenn die Stelle zum Zeitpunkt seiner Bewerbung schon besetzt ist.[2] Die Benachteiligung eines Bewerbers kann auch darin liegen, dass ihm die Chance genommen wird, überhaupt am Auswahlverfahren durch ein unzulässiges Auswahlkriterium teilzunehmen.[3] Daher ist auch dann, wenn der Bewerber selbst bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, ein Entschädigungsanspruch nicht ausgeschlossen.

 
Praxis-Beispiel

Unmittelbare Benachteiligung

Ein 52-jähriger Bewerber wird wegen seines Alters nicht eingestellt. Der Abteilungsleiter verlängert den befristeten Vertrag einer Mitarbeiterin nicht, weil sie schwanger ist.

Unmittelbare Benachteiligungen können offen erfolgen – dann wird deutlich erkennbar oder ausdrücklich auf das Merkmal abgestellt – oder aber verdeckt geschehen – dann wird an eine Eigenart angeknüpft, die für sich genommen einen sachlichen Grund darstellen könnte, aber in der konkreten Auswirkung nur eine bestimmte Gruppe benachteiligt (z. B. Staatsangehörigkeit, die in Wirklichkeit dazu dient, Menschen bestimmter ethnischer Herkunft zu benachteiligen).

Nach der Rechtsprechung des E...

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