Das BetrVG regelt in § 102 Abs. 5 unter bestimmten Voraussetzungen als Folge des Betriebsratswiderspruchs einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung schon während des Kündigungsschutzprozesses. Nach § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG kann der Arbeitgeber sich auf Antrag durch das Arbeitsgericht im Wege der einstweiligen Verfügung von der Beschäftigungspflicht entbinden lassen.

Voraussetzung ist nach dieser Vorschrift, dass

  1. die Kündigungsschutzklage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder
  2. die Weiterbeschäftigung zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
  3. der Betriebsratswiderspruch offensichtlich unbegründet war.

Der Antrag ist im Urteilsverfahren zu stellen. Ein besonderer Eilgrund muss für diesen Antrag anders als sonst bei einstweiligen Verfügungen nicht dargelegt werden. Der Arbeitgeber kann ausschließlich durch eine von ihm erwirkte einstweilige Verfügung von der Weiterbeschäftigungspflicht entbunden werden.[1] Es ist nicht möglich, das Recht zur Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht lediglich als Einwendung im von dem Arbeitnehmer angestrengten Verfahren geltend zu machen.

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