Die zivilrechtlichen Konsequenzen einer unzulässigen Begünstigung oder Benachteiligung sind weitreichend:
Verstöße gegen § 78 Satz 2 BetrVG haben die unheilbare Nichtigkeit der getroffenen Vereinbarung zur Folge, und zwar unabhängig davon, ob den Beteiligten der Gesetzesverstoß bekannt war oder nicht. Ein Anspruch auf die Leistung oder den Vorteil besteht aufseiten des Betriebsratsmitglieds nicht, sodass zur Vergütungsanpassung (nach oben oder unten) keine Änderungskündigung erforderlich ist. Dies gilt ungeachtet der Form der Absprache, d. h., ob diese mündlich oder schriftlich, in einer Individual- oder Betriebsvereinbarung geschlossen wurde.
Die unzulässig gewährten Leistungen oder Vorteile unterliegen der Rückforderung nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung. Dabei hat der Arbeitgeber die rechtmäßigen Zustände wiederherzustellen. Dies beinhaltet die Einstellung der gewährten überhöhten Leistungen durch den Arbeitgeber nicht nur für die Zukunft, sondern auch die Rückforderung für die Vergangenheit. Ein Verzicht auf die Rückforderung für die vergangenen Zeiträume kann bei Kenntnis der Begünstigung eine erneute (strafbare) Begünstigung darstellen und ist daher unverzichtbar.
Die Rückforderung ist in der Praxis üblicherweise durch in Tarif-, Arbeitsverträgen oder Betriebsvereinbarungen enthaltene Verfallfristen begrenzt. Diese greifen auch bei der Rückforderung begünstigender Leistungen. Eine Rückforderung ist daher nur in den Grenzen der Ausschlussfristen möglich. Sollten Ausschlussfristen nicht gelten, können sich – je nachdem, ob eine Begünstigung oder Benachteiligung vorliegt – der Arbeitgeber oder das Betriebsratsmitglied auf die Einrede der Verjährung berufen. Eine Rück- bzw. Nachforderung ist unter Berücksichtigung der kenntnisabhängigen regelmäßigen Verjährungsfrist[1] dann nur für die letzten 3 Kalenderjahre möglich. Für den Beginn der Verjährungsfrist ist der Schluss des Kalenderjahres maßgeblich, in dem Arbeitgeber oder Amtsträger von der falschen Berechnung der Vergütung bzw. unzulässigen Gewährung sonstiger Vorteile Kenntnis erlangt hat.
Das Betriebsratsmitglied kann der Rückforderung nicht den Einwand entgegenhalten, auch dieser habe gegen das Gesetz verstoßen, indem er die überhöhten Leistungen gewährt hat. Die entsprechende Einrede nach § 814 Satz 2 BGB ist ausgeschlossen. Ob das Betriebsratsmitglied der Rückforderung durch den Arbeitgeber den Einwand der Entreicherung nach § 818 Abs. 4 BGB entgegenhalten kann, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden und bedarf stets einer Einzelfallbetrachtung.
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