Fehlende Versicherungs- und Beitragspflicht nach bisheriger Rechtsprechung

Die Versicherungs- und Beitragspflicht in der gesetzlichen Sozialversicherung hängt vom Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses ab, das grundsätzlich die tatsächliche Arbeitsleistung gegen Entgelt voraussetzt.[1]Bezahlte Nichtarbeit stellt nur ausnahmsweise eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung dar, wenn die charakteristischen Merkmale der Beschäftigung, d. h. das Direktionsrecht des Arbeitgebers, die Verfügbarkeit des Arbeitnehmers sowie der Wille der Parteien, die tatsächliche Arbeit wieder aufzunehmen, weiter fortbestehen. Dies wurde von der Rechtsprechung des BSG[2] etwa angenommen in Fällen vorübergehender Arbeitsunterbrechung mit Entgeltzahlung, wie beispielsweise bezahltem Urlaub oder Entgeltfortzahlung im Fall der Arbeitsunfähigkeit.

Diese durch die Rechtsprechung des BSG entschiedenen Fallgruppen werden durch die Regelung des § 7 Abs. 3 SGB IV insoweit ergänzt, als eine "Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt" als fortbestehend gilt, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt (z. B. bei unbezahltem Urlaub, Arbeitsbummelei, Streik oder Aussperrung) fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat.

Im Jahr 2005 waren die Spitzenverbände der Krankenkassen, der VDR und die BA darin übereingekommen, dass jedenfalls dann kein Beschäftigungsverhältnis im Sinne der Sozialversicherung mehr bestehe, wenn weder der Arbeitnehmer seine Arbeitsbereitschaft und -leistung weiter zur Verfügung stellt noch der Arbeitgeber die Arbeitsleistung annimmt und sein Weisungsrecht ausübt.[3] Wurde ein Aufhebungsvertrag mit einem gegenseitigen Verzicht auf die Arbeitsleistung abgeschlossen ("unwiderrufliche Freistellung"), endete demnach die Beschäftigung und die Sozialversicherungspflicht mit dem letzten Arbeitstag. Dies galt auch dann, wenn das Arbeitsentgelt noch bis zum arbeitsrechtlichen Beendigungstermin des Beschäftigungsverhältnisses fortgezahlt wurde.

Versicherungs- und Beitragspflicht nunmehr auch bei unwiderruflicher Freistellung

Später hat das BSG klargestellt, dass eine die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und in der Arbeitslosenversicherung begründende Beschäftigung auch dann vorliegen kann, wenn bei fortlaufender Zahlung des Arbeitsentgelts der Arbeitnehmer einvernehmlich und unwiderruflich bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt ist.[4] Eines – in der Praxis meistens nur "pro forma" zum Erhalt der Sozialversicherungspflicht – vereinbarten Widerrufsvorbehalts bei längeren Freistellungen bedarf es daher nicht mehr.

Ausdrücklich nicht erwähnt hat das BSG, ob es für die Dauer der "sozialversicherungsunschädlichen" Freistellung eine Obergrenze gibt. Allerdings nimmt es Bezug auf einen Fall, in dem die Arbeitsvertragsparteien einen Verzicht auf die Arbeitsleistung für die "außergewöhnlich lange Dauer des weiteren Erwerbslebens von 10 Jahren" vereinbart hatten. Insofern ist wohl davon auszugehen, dass eine übermäßige Freistellungsdauer als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist.

Wie sich dem Besprechungsergebnis vom 30./31.3.2009 zum Versicherungs- und Beitragsrecht in TOP 2 entnehmen lässt, halten nunmehr auch die Spitzenverbände an ihrer im Jahr 2005 geäußerten Auffassung nicht länger fest. Das durch nichtselbstständige Arbeit in einem Arbeitsverhältnis, das tatsächlich vollzogen wurde, begründete versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis endet bei einer vereinbarten Freistellung von der Arbeitsleistung zum Ende des Arbeitsverhältnisses demnach nicht bereits mit der Einstellung der tatsächlichen Arbeitsleistung, sondern mit dem regulären (vereinbarten) Ende des Arbeitsverhältnisses, wenn bis zu diesem Zeitpunkt Arbeitsentgelt gezahlt wird. Hiernach wird spätestens für Zeiträume seit dem 1.7.2009 verfahren.

Im Übrigen bleibt es für den leistungsrechtlichen Begriff des Beschäftigungsverhältnisses nach § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III bei der bisherigen Rechtslage. Die Beschäftigungslosigkeit und damit auch eine etwaige Sperrzeit für das Arbeitslosengeld wegen Lösen des Beschäftigungsverhältnisses nach § 159 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III beginnen mit einer unwiderruflich vereinbarten Freistellung.[5]

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