Arnold/Tillmanns, BUrlG § 7... / 2.9.2 Sonstige Erfüllungshindernisse
 

Rz. 93

Bei sonstigen Erfüllungshindernissen ist entscheidend, ob die Urlaubsgewährung bereits vor dem Entstehen eines sonstigen Erfüllungshindernisses erfolgt ist.

Hat der Arbeitgeber durch die Freistellungserklärung seine Pflicht aus dem BUrlG erfüllt, so wird er auch dann von der Leistungspflicht frei, wenn ein Erfüllungshindernis hinzukommt und die Freistellung nachträglich unmöglich wird (BAG, Urteil v. 9.8.1994, 9 AZR 384/92). Umgekehrt kann der Arbeitgeber dann, wenn der Arbeitnehmer aus sonstigen Gründen von der Arbeitspflicht befreit ist, nicht zusätzlich durch Freistellungserklärung Urlaub gewähren.

Urlaubsstörende Ereignisse fallen im Normalfall in die Risikosphäre des Arbeitnehmers.  Die Sonderregelung des § 9 BUrlG kann auf andere Ereignisse nicht entsprechend angewendet werden. So kommt es auch dann zum Erlöschen des Urlaubsanspruchs, wenn während eines bewilligten Erholungsurlaubs eine Arbeitnehmerin wegen der Pflege eines erkrankten Kindes nach § 45 SGB V einen Anspruch auf Arbeitsfreistellung erlangt (LAG Berlin, Urteil v. 17.6.2010, 2 Ca 1648/10). Die "Nichtanrechnung" kann sich jedoch aus sonstigen Vorschriften ergeben.

 

Beispiel

Im Februar werden für eine Arbeitnehmerin 4 Wochen Urlaub im Juli festgelegt. Nach festgestellter Schwangerschaft wird ab Juni ein Beschäftigungsverbot nach § 16 Abs. 1 MuSchG festgestellt.

Der Arbeitgeber hat in diesem Fall die Vergütung nach § 18 MuSchG zu zahlen. Er hat jedoch die Unmöglichkeit der Freistellung nicht zu vertreten, sodass nach alter Rechtslage der Urlaubsanspruch ersatzlos untergegangen ist ohne Pflicht zur späteren Neufestsetzung oder Abgeltung (BAG, Urteil v. 9.8.1994, 9 AZR 384/92). Düwell weist zutreffend darauf hin, dass durch die Neufassung des § 18 MuSchG klargestellt wurde, dass wegen eines mutterschaftsrechlichen Beschäftigungsverbotes kein urlaubsrechtlicher Nachteil entstehen soll. Dies entspricht auch unionsrechtlichen Vorgaben. Der Urlaub ist nachzugewähren. Gleiches gilt bei tätigkeitsbezogenen individuellen Beschäftigungsverboten des § 4-6, 9 ff. MuSchG, wenn der Arbeitgeber keine zumutbare Ersatztätigkeit zugewiesen hat (BAG, Urteil v. 9.8.2016, 9 AZR 575/15). Der für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nach § 362 Abs. 1 BGB erforderliche Leistungserfolg tritt trotz vorheriger Festlegung des Urlaubs auch dann nicht ein, wenn ein tätigkeitsbezogenes generelles Beschäftigungsverbot nach § 4 MuSchG besteht und der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin keine anderweitige zumutbare Tätigkeit zugewiesen hat (BAG, Urteil v. 9.8.2016, 9 AZR 575/15).

 

Rz. 94

Führt eine Betriebsvereinbarung aus betrieblichen Gründen Kurzarbeit ein, führt dies zum Verlust des Urlaubsanspruchs, wenn der Urlaub schon vor Abschluss der Betriebsvereinbarung bewilligt war. Der durch die Festlegung des Arbeitgebers konkretisierte Freistellungsanspruch wird nachträglich unmöglich und geht nach § 243 Abs. 2, § 275 Abs. 1 BGB unter. Der Urlaubsanspruch besteht jedoch als Schadensersatzanspruch (§§ 283 Satz 1, 280 Abs. 1, 275 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB) weiter (BAG, Urteil v. 16.12.2008, 9 AZR 164/08), da bei Kurzarbeit aus betrieblichen Gründen der Arbeitgeber die nachträglich eingetretene Unmöglichkeit zu vertreten hat. Da im Hinblick auf § 96 SGB III die Gefahr besteht, dass der Arbeitnehmer für den entsprechenden Zeitraum kein Kurzarbeitergeld bekommt, ist anzuraten, Arbeitnehmern, denen bereits Urlaub bewilligt wurde, aus der Kurzarbeit auszunehmen.

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