Arnold/Tillmanns, BUrlG § 1... / 9.5 Masseunzulänglichkeit
 

Rz. 110

Für den Urlaubsanspruch als Anspruch auf Freistellung von der Arbeitspflicht ergeben sich aus der Anzeige der Masseunzulänglichkeit keine Änderungen. Änderungen ergeben sich dagegen für die finanzielle Seite des Urlaubs.[1] Es geht zu weit, wenn vertreten wird, das BAG müsse seine nachfolgend darzustellende Rechtsprechung allein deshalb ändern, weil der Urlaubsanspruch infolge der unionsrechtskonformen Auslegung des BUrlG als Einheitsanspruch anzusehen und deshalb eine Trennung zwischen Freistellung und Vergütung nicht zulässig ist.[2] Der EuGH verlangt zwar, dass einem Arbeitnehmer jedenfalls für die Dauer des unionsrechtlich garantierten Mindesturlaubs das Arbeitsentgelt weiterzugewähren ist, "mit anderen Worten das gewöhnliche Arbeitsentgelt" (vgl. nur EuGH, Urteil v. 13.12.2018, C-385/17[3]). Durch die Zuordnung von Ansprüchen auf Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld zu Neu- oder Altmasseverbindlichkeiten bekommt der Arbeitnehmer weniger ausbezahlt, wenn er Urlaub nimmt, der als Altmasseverbindlichkeit anzusehen ist (vgl. Rz. 109 Beispiel). Denn nur Neumasseverbindlichkeiten werden vorab aus der Masse berichtigt. Die Gläubiger von Altmasseverbindlichkeiten sind dagegen auf eine quotale Berichtigung ihrer Forderung beschränkt. Dies ist aber den – vorrangigen – insolvenzrechtlichen Regelungen geschuldet. Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG befasst sich nicht mit einem urlaubsbezogenen Forderungsausfall wegen mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers.[4] Ein solcher Ausfall fällt vielmehr ausschließlich in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/94/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Deren Vorgaben für einen Mindestschutz (vgl. Art. 3, 4 der Richtlinie 2008/94/EG) hat der deutsche Gesetzgeber durch das Vorsehen von Insolvenzgeld gemäß §§ 165 ff. SGB III umgesetzt. Soweit eine Forderung des von der Insolvenz seines Arbeitgebers betroffenen Arbeitnehmers nicht durch den Bezug von Insolvenzgeld ausgeglichen wird, verbleibt nur die (teilweise) Befriedigung im Rahmen des insolvenzrechtlichen Verteilungsverfahrens (vgl. §§ 187 ff. InsO). Im Falle der Masseunzulänglichkeit kann es auch zum Totalausfall einer Forderung kommen. Diese Folge der Insolvenz nehmen sowohl das Unionsrecht als auch das deutsche Recht hin. Der betroffene Arbeitnehmer hat letztlich zu akzeptieren, dass er vom Insolvenzereignis an in gleichem Maße wie jeder andere Insolvenzgläubiger das Risiko des Forderungsausfalls selbst trägt (BAG, Urteil v. 6.9.2018, 6 AZR 367/17[5]). Auch wenn damit der finanzielle Gehalt eines Urlaubsanspruchs bei Anzeige der Masseunzulänglichkeit zum Teil entwertet wird, sind diese Fälle nicht mit dem Problem der Kürzung von entstandenen Urlaubsansprüchen beim Wechsel von Voll- in Teilzeit zu vergleichen.[6] Ebenso wenig können die insolvenzrechtlichen Konsequenzen mit denen der Kurzarbeit gleichgezogen werden.[7]

 

Rz. 111

Reicht die Insolvenzmasse nicht aus, um alle Masseverbindlichkeiten auszugleichen, liegt eine Masseunzulänglichkeit vor. Hat der Insolvenzverwalter dem Insolvenzgericht die Masseunzulänglichkeit nach § 208 Abs. 1 InsO angezeigt, richtet sich die Rangordnung, in der Masseverbindlichkeiten zu erfüllen sind, nach § 209 InsO. Danach ist zwischen so genannten Altmasse - und Neumasseverbindlichkeiten zu unterscheiden. Neumasseverbindlichkeiten (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 InsO) sind vor den anderen (Alt-) Masseverbindlichkeiten zu erfüllen (vgl. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Nur die Arbeitnehmer, die vom Insolvenzverwalter nicht freigestellt werden, sollen auch Anspruch auf die volle Befriedigung im Rahmen der Neumasseverbindlichkeiten haben. Eine Neumasseverbindlichkeit liegt deshalb vor, wenn der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit die "Gegenleistung" des Arbeitnehmers tatsächlich in Anspruch genommen hat, § 209 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO.

 

Rz. 112

Der Anspruch eines Arbeitnehmers auf Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld, der vom Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit unwiderruflich unter Anrechnung auf offenen Urlaub von jeder Arbeitsleistung freigestellt ist, begründet daher keine Neumasseverbindlichkeit; denn der Masse fließt kein wirtschaftlicher Wert zu (BAG, Urteil v. 15.6.2004, 9 AZR 431/03[8]). Wird ein Arbeitnehmer dagegen vom Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zur Arbeitsleistung herangezogen, gilt Folgendes: Der auf die Dauer der tatsächlichen Inanspruchnahme der Arbeitsleistung durch den Insolvenzverwalter entfallende "anteilige" Geldwert des Urlaubs ist als Neumasseverbindlichkeit zu berücksichtigen (BAG, Urteil v. 21.11.2006, 9 AZR 97/06[9]). Maßgeblich ist deshalb das Verhältnis der möglichen Arbeitstage im Jahr zu den vom Arbeitnehmer nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit geleisteten Arbeitstagen. Zur Berechnung ist bei einem in der 5-Tage-Woche beschäftigten Arbeitnehmer das für den gesamten Ja...

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