Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich auch bei einem Vermögensdelikt zulasten des Arbeitgebers davon auszugehen, dass das künftige Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann.[1] Die Abmahnung des mit dem Arbeitszeitbetrug einhergehenden Fehlverhaltens ist somit nicht per se entbehrlich, weil es sich um eine Verletzung im Vertrauensbereich handelt.
Als mildere Reaktionsmöglichkeit im Verhältnis zur Kündigung ist die Abmahnung grundsätzlich das arbeitsrechtliche Mittel der Wahl, wenn dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz des Fehlverhaltens des Arbeitnehmers zumutbar ist und die Abmahnung geeignet ist, den mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses verfolgten Zwecks, die Vermeidung des Risikos eines wiederholten Pflichtverhaltens, zu erreichen.[2]
Sie ist nach dem anzuwendenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn
- eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder
- es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich und für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist.[3]
Eine besondere Schwere der Pflichtverletzung, die eine Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich machen kann, liegt vor, wenn für jeden Arbeitnehmer ersichtlich ist, dass die Hinnahme des konkreten Verhaltens für den Arbeitgeber unter keinen Umständen in Betracht kommt. Dies kann z. B. bei einem auf Heimlichkeit angelegten, vorsätzlichen Fehlverhalten, mit dem der Arbeitnehmer den Arbeitgeber über die erbrachte Arbeitszeit täuscht, anzunehmen sein.
Eine andere Beurteilung kann aber auch hier geboten sein, wenn der Arbeitnehmer sich beispielsweise durch eine langjährige und beanstandungsfreie Mitarbeit ein sog. "Vertrauenskonto" erarbeitet hat. So hatte das LAG Berlin-Brandenburg einen Fall zu entscheiden, in dem eine Arbeitnehmerin an 2 Tagen ihre Arbeitszeit im Umfang von 30 bzw. 60 Minuten falsch erfasst hatte, zuvor jedoch 19 Jahre ohne Beanstandungen beschäftigt gewesen sei. Das LAG war der Auffassung, man könne aufgrund der erheblichen beanstandungsfreien Arbeitsdauer nicht davon ausgehen, dass durch den 2-maligen Pflichtverstoß das Vertrauen in die Integrität der Arbeitnehmerin unwiederbringlich zerstört war.[4]
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