Arbeitsunfähigkeit / 2 Beweislast

Der erkrankte Arbeitnehmer weist seine Arbeitsunfähigkeit durch die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung[1] nach. Diesem gesetzlich vorgeschriebenen Nachweis kommt nach ständiger Rechtsprechung ein hoher Beweiswert zu.[2] Die ab dem 1.10.2021 einzuführende elektronische AU-Bescheinigung[3] wird an dieser beweisrechtlichen Würdigung nichts ändern. Die elektronische Meldung der Arbeitsunfähigkeit erfolgt ab 1.10.2021 an die Krankenkasse und ab dem 1.7.2022 an den Arbeitgeber.[4]

Die aufgrund der Covid-19-Pandemie befristete telefonische Anamnese gilt weiterhin – aktuell bis zum 30.6.2021.[5] Die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit bei Versicherten mit Erkrankungen der oberen Atemwege, die keine schwere Symptomatik vorweisen, darf für einen Zeitraum von bis zu 7 Kalendertagen auch nach telefonischer Anamnese und zwar im Wege der persönlichen ärztlichen Überzeugung vom Zustand des Versicherten durch eingehende telefonische Befragung erfolgen. Das Fortdauern der Arbeitsunfähigkeit kann auf diese Art und Weise einmalig für einen weiteren Zeitraum von bis zu 7 Kalendertagen festgestellt werden.[6] Der Gemeinsame Bundesausschuss kann eine räumlich und zeitlich befristete Ausnahme von der persönlichen Krankschreibung zulassen, wenn die telefonische Krankschreibung zur Eindämmung und Bewältigung der Corona-Infektionen oder zum Schutz der Einrichtungen der Krankenversorgung vor Überlastung notwendig und erforderlich ist.[7] Die Regelung gilt bis zum 30.6.2021.

Seit dem 7.10.2020 besteht unter den nachfolgenden Voraussetzungen[8] die Möglichkeit einer Videosprechstunde als Basis einer Krankschreibung ohne unmittelbare persönliche Untersuchung des Versicherten:

  • Es handelt sich um die Erstfeststellung der Arbeitsunfähigkeit.
  • Die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ist begrenzt auf 7 Tage.
  • Im Fall der Fortsetzung der Erkrankung muss der Arbeitnehmer für den anfänglichen Arbeitsunfähigkeitszeitraum bereits einmal unmittelbar und persönlich ärztlich untersucht worden sein.
  • Der Versicherte ist dem Vertragsarzt oder einem anderen Arzt derselben Berufsausübungsgemeinschaft aufgrund früherer Behandlung unmittelbar persönlich bekannt.
  • Die Art der Erkrankung darf einer Videountersuchung nicht entgegenstehen; ist eine sichere Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit im Wege der Videosprechstunde nicht möglich, kann die AU-Bescheinigung nicht erteilt werden.

Als typische, per Videosprechstunde diagnostizierbare Erkrankungen nennt die Begründung des Gemeinsamen Bundesausschusses (G-BA) der Krankenkassen Erkältungen, Menstruationsbeschwerden, Blasenentzündung, Magen-Darm-Infekt, Migräne, Krankheitsschübe z. B. bei chronisch-entzündlichen Darmerkrankungen sowie krankhafte Reaktionen auf schwere Belastungen und Anpassungsstörungen z. B. bei Verlust von nahestehenden Angehörigen. Ein Rechtsanspruch auf eine AU-Bescheinigung auf Basis einer Videosprechstunde besteht nicht. Der Versicherte ist vor der Videosprechstunde auf diese besonderen Umstände hinzuweisen. Technische Unzulänglichkeiten aufseiten des Versicherten (schlechte Beleuchtung, Übertragungsunterbrechungen etc.) gehen zulasten des Versicherten.

Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, kündigt er daraufhin oder verweigert er die Entgeltfortzahlung, so entscheidet das Arbeitsgericht auf Klage des Arbeitnehmers, ob Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Der Arbeitgeber, der eine ärztliche AU-Bescheinigung nicht gegen sich gelten lassen will, muss im Rechtsstreit Umstände darlegen und ggf. beweisen, dass diese zu ernsthaften und begründeten Zweifeln an der behaupteten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit Anlass geben.[9]

Der Arbeitnehmer ist in diesem Zusammenhang verpflichtet, seinen Arzt von der ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden. Der Arbeitgeber hat auch die Möglichkeit, der Krankenkasse die Tatsachen mitzuteilen, die Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen. Die Krankenkasse ist dann verpflichtet, eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung einzuholen.[10] Voraussetzung ist ferner, dass die Einholung der gutachtlichen Stellungnahme nach Art, Schwere, Dauer oder Häufigkeit der Erkrankung oder nach dem Krankheitsverlauf erforderlich ist. § 275 Abs. 1a Satz 1 Buchst. a und b SGB V bestimmt: Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit sind insbesondere in Fällen anzunehmen, in denen Arbeitnehmer auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig sind oder der Beginn der Arbeitsunfähigkeit häufig auf einen Arbeitstag am Beginn oder am Ende einer Woche fällt, oder die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen über Arbeitsunfähigkeit auffällig geworden ist. Die Prüfung hat unverzüglich nach Vorlage der ärztlichen Feststellung über die Arbeitsunfähigkeit zu erfolgen.[11]

Der Arbeitgeber kann verlangen, dass die Krankenkasse eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit einholt. Die Krankenka...

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