Anforderungen an Arbeitsverträge nach dem Nachweisgesetz / 2 Anwendungsbereich

Der persönliche Geltungsbereich der Nachweispflicht des Arbeitgebers wird durch § 1 NachwG bestimmt. Danach gilt das Gesetz grundsätzlich für alle Arbeitnehmer.^[1] Nach § 1 Satz 2 NachwG sind auch solche Praktikanten in den Geltungsbereich einbezogen, die auch Anspruch auf den Mindestlohn nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG) haben. Diese Praktikanten gelten als Arbeitnehmer im Sinne des NachwG.

[1] Vgl. zuletzt BAG, Urteil v. 18.11.2020, 5 AZR 21/20 zu sog. AT-Angestellten.

2.1 Arbeitnehmer

Die Nachweispflicht besteht grundsätzlich nur im Rahmen von Arbeitsverhältnissen. Die Unterscheidung, ob eine Beschäftigung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses (§ 611a BGB) oder eines freien Dienstvertrages (§ 611 BGB) erfolgt, richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen. Nach § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB ist entscheidendes Merkmal für die Arbeitnehmereigenschaft die persönliche Abhängigkeit des Mitarbeiters, der fremdbestimmte Arbeit weisungsgebunden leistet. Demgegenüber ist nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB selbstständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Unselbstständig und deshalb persönlich abhängig ist dagegen der Mitarbeiter, dem dies nicht möglich ist. Sofern der Beschäftigte hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Ausführung der versprochenen Dienste einem umfassenden Weisungsrecht (§ 106 GewO) unterliegt, erbringt er seine Dienste im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nach § 611a Abs. 1 BGB. Kann er im Wesentlichen die Arbeitsbedingungen frei gestalten, so ist er freier Mitarbeiter.^[1]

Hinweis

Persönlicher Geltungsbereich

Für die Arbeitnehmereigenschaft ist es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der der Gesetzgeber in § 611a Abs. 1 BGB gefolgt ist, nicht erforderlich, dass der zur Dienstleistung Verpflichtete auch wirtschaftlich vom Dienstberechtigten abhängig ist und das Vertragsverhältnis seine einzige Erwerbsquelle darstellt (sog. soziale Schutzbedürftigkeit).

Maßgeblich für die Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft ist die praktische Durchführung und Gestaltung der Vertragsbeziehungen, nur ausnahmsweise ist von Bedeutung, wie die Parteien ihr Rechtsverhältnis nennen und steuer- bzw. sozialversicherungsrechtlich abwickeln.^[2]

Aus § 611a Abs. 1 Satz 5 BGB ist jedoch zu schließen, dass es sich zwingend um ein Arbeitsverhältnis handelt, wenn ein mit "Arbeitsvertrag" bezeichneter Vertrag geschlossen wurde.

Das NachwG gilt auch für Leiharbeitnehmer, jedoch ist der Arbeitgeber im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses wegen § 11 AÜG zu weitergehenden Auskünften über die Rahmenbedingungen des Arbeitsverhältnisses verpflichtet. Sogar der Entleiher ist zu Informationen über freie Arbeitsplätze in seinem Betrieb verpflichtet.^[3] Ein Verstoß gegen die Verpflichtung aus § 11 AÜG wird nach § 16 Abs. 1 Nr. 8 AÜG als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu 1.000 EUR geahndet.

Ob auch Auszubildende als Arbeitnehmer i. S. d. § 1 NachwG anzusehen sind, ist nicht eindeutig, aber nicht von praktischer Bedeutung, obwohl die Richtlinie 2019/1152/EU auch für Auszubildende gilt. Im Rahmen des Berufsausbildungsverhältnisses ist der Ausbildende nämlich nach § 11 Abs. 1 BBiG verpflichtet, die dort genannten Arbeitsbedingungen in den Ausbildungsvertrag aufzunehmen und dem Auszubildenden die entsprechende Vertragsurkunde auszuhändigen. Der Gesetzgeber hat die Anforderungen der Richtlinie 19/1152/EU durch entsprechende Änderungen im BBiG nachvollzogen.

In den persönlichen Geltungsbereich von § 1 NachwG sind arbeitnehmerähnliche Personen nicht einbezogen. Als solche sind Beschäftigungsverhältnisse anzusehen, in denen der Mitarbeiter persönlich selbstständig, wirtschaftlich jedoch vom Arbeitgeber abhängig ist (Beispiel: Heimarbeiter nach dem HAG). Jedoch bestehen bei Heimarbeit nach den §§ 7 ff. HAG Unterrichtungspflichten über die Beschäftigungsbedingungen.

Gleichfalls besteht keine Nachweispflicht, wenn der Beschäftigte im Rahmen eines

• freien Mitarbeiterverhältnisses (§ 611 Abs. 1 BGB)
• Handelsvertretervertrags (§ 84 HGB)
• Werkvertrags (§ 631 BGB)

tätig ist. Eine Nachweispflicht nach dem NachwG entfällt auch bei Beamten, Richtern und Soldaten, da diese vom (nationalen) Arbeitnehmerbegriff nicht erfasst werden. Gleiches gilt für Familienangehörige, wenn ihre Arbeitsleistung ausschließlich aufgrund familienrechtlicher Beziehungen erfolgt.

[1] BAG, Urteil v. 12.9.1996, 5 AZR 104/95.

[2] BAG, Urteil v. 12.9.1996, 5 AZR 104/95.

[3] § 13a AÜG.

2.2 Aushilfen

Nach § 1 Nr. 1 NachwG a. F. bestand eine Nachweispflicht des Arbeitgebers dann nicht, wenn der Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe von höchstens einem Monat eingestellt wurde. Diese Ausnahme hat der Gesetzgeber gestrichen, nachdem Art. 1 Abs. 3 der RL 2019/1152/EU nur noch bei äußerst geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen (3 Stunden pro Woche), deren Tatbestand zudem schwierig festzustellen gewesen wäre (durchschnittliche Beschäftigung innerhalb eines Referenzzeitraums von 4 Wochen), den Mitgliedstaaten erlaubt hätte, von einer Nachweispflicht abzusehen.