Bei der Personalgestellung bleibt der Beschäftigte Arbeitnehmer des ursprünglichen Arbeitgebers. Wegen der Aufgabenverlagerung ist der Beschäftigte verpflichtet, die Tätigkeit bei einem Dritten zu erbringen. Damit geht auch der Übergang des Direktionsrechts auf den Dritten einher. Da die Personalgestellung "dauerhaft" erfolgt, bestehen rechtliche Probleme im Zusammenhang mit dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, da die Arbeitnehmerüberlassung lediglich "vorübergehend" bis zur Dauer von 18 aufeinanderfolgenden Monaten zulässig ist (§ 1 Abs. 1 Satz 4 und Abs. 1b AÜG). Im Zentrum der Diskussion steht die Frage, ob auf die tarifliche Personalgestellung das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz überhaupt anzuwenden ist. Aufgrund des Ausnahmetatbestands in § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG ist die Personalgestellung vom Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ausgenommen. Wegen der weiteren Einzelheiten zu den Besonderheiten des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes wird auf Ziffer 1 dieses Beitrags und das Stichwort "Personalüberlassung, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz" verwiesen.
Eine weitere Besonderheit besteht bei der Überlassung der DRK-Schwestern. Nach den Entscheidungen des EuGH vom 17.11.2016[1] und des BAG vom 21.2.2017[2] ist der Einsatz von DRK-Schwestern auf der Basis von Gestellungsverträgen mit DRK-Schwesternschaften somit als Arbeitnehmerüberlassung zu werten. Dies hatte zunächst zur Folge, dass die Vorschriften des AÜG und damit u. a. auch die Höchstüberlassungsdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG zur Anwendung kamen.
Da das DRK zur Hilfe in Krisen- und Katastrophenfällen verpflichtet ist und diese Aufgabenstellung durch die vollständige Anwendung des AÜG erheblich behindert würde, wurde mit Geltung von 25.7.2017 die Neufassung von § 2 Abs. 4 des DRK-Gesetzes beschlossen.
§ 2 Abs. 4 des DRK-Gesetzes[3], gültig seit 25.7.2017, lautet:
"Für die Gestellung von Mitgliedern einer Schwesternschaft vom Deutschen Roten Kreuz gilt das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz mit der Maßgabe, dass § 1 Abs. 1 Satz 4 und Abs. 1b des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht anwendbar ist."
Konkret bedeutet dies: Nach der Änderung des DRK-Gesetzes finden für gestellte DRK-Schwestern die Regelungen zur Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten keine Anwendung. Damit ist die unbefristete Gestellung von Mitgliedern einer DRK-Schwesternschaft möglich. Die übrigen Vorschriften des AÜG finden jedoch auf die DRK-Schwesternschaften Anwendung, insbesondere müssen Letztere nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzen. Es gilt vor allem der Grundsatz der Gleichstellung mit den Arbeitnehmern des Entleihbetriebs, meist Krankenhäusern, nach § 8 AÜG. Von der Schwesternschaft muss sichergestellt werden, dass die beim Entleihbetrieb geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen angewendet werden. Der Grundsatz des Equal Pay gilt vorliegend von Beginn der Überlassung an, weil die Schwesternschaft nicht tarifgebunden ist.
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