1 Einführung
Will der Arbeitgeber vorübergehende Personalengpässe überbrücken, so hat er die Möglichkeit, sog. "Leiharbeitnehmer" einzustellen, wenn die Voraussetzungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) erfüllt sind.
Fällt im Personalamt eine Sekretärin wegen Krankheit aus, so kann für die Zeit der Vertretung eine Sekretärin, die bei einer Zeitarbeitsfirma beschäftigt ist, die Tätigkeit übernehmen.
Der Vorteil bei der Arbeitnehmerüberlassung ist, dass die Sekretärin der Fremdfirma wie eine eigene eingesetzt werden kann, d. h. Weisungen vom Leiter des Personalamts erhalten kann.
Bei der Arbeitnehmerüberlassung überlässt eine Zeitarbeitsfirma – der Verleiher – eigene Arbeitnehmer gegen Entgelt einer Fremdfirma – dem Entleiher. Die Leiharbeitnehmer sind voll in den Entleihbetrieb eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach den Weisungen des Entleihers aus.[1]
Die öffentliche Verwaltung überlässt in einer Zeit zunehmender Privatisierung von öffentlichen Einrichtungen verstärkt Personal, das beim Landkreis oder bei einer Kommune beschäftigt ist, auf Dauer der privatisierten Einrichtung.
Städte und Landkreise überlassen eigene Mitarbeiter – Beamte, Arbeitnehmer – zur Dienstausübung einer Krankenhaus-GmbH oder einem Regionalen Rechenzentrum in Form einer GmbH. Weisungen erhalten diese Mitarbeiter von der Leitung der GmbH.
Ob eine solche, auf Dauer angelegte Personalüberlassung an privatrechtliche Einrichtungen/Fremdfirmen zulässig ist, war längere Zeit problematisch, wurde aber durch die Neufassung des AÜG im Jahre 2017 geregelt (Einzelheiten unten, Ziffer 3.3.2, Herausnahme der Personalgestellung nach den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes aus dem Anwendungsbereich des AÜG).
Ohne Bedeutung sind für die Prüfung dieser Frage die Eigentumsverhältnisse an der GmbH. Mag sie auch zu 100 % im Eigentum der Kommune stehen, so ist sie doch rechtlich selbstständig und damit einem privatwirtschaftlichen Arbeitgeber gleichzustellen.
2 Tarifliche Möglichkeiten zur Überlassung von Beschäftigten an Dritte
Die tarifliche Regelung des § 4 TVöD betrifft allein die Frage der Verpflichtung des bisher bei der Kommune/dem Landkreis angestellten Beschäftigten, die Tätigkeit in der ausgelagerten GmbH zu übernehmen. Auch gegen den Willen des Beschäftigten kann nach § 4 Abs. 3 TVöD die Personalgestellung angewiesen werden.
Unabhängig davon ist zu prüfen, ob eine Personalgestellung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zulässig ist (vgl. unten, Ziffer 3).
2.1 Versetzung, Abordnung?
§ 4 TVöD erweitert das Direktionsrecht des Arbeitgebers, indem die Vorschrift bestimmt, dass der Arbeitgeber den Beschäftigten aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzen darf. Was im Arbeitsrecht unter dem Begriff Versetzung zu verstehen ist, ist streitig. Überwiegend bezeichnet man als Versetzung jede Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes durch den Arbeitgeber.[1] Die Tarifvertragsparteien verwenden jedoch einen engeren Versetzungsbegriff. Danach liegt eine Versetzung nur dann vor, wenn dem Beschäftigten eine auf Dauer bestimmte Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben Arbeitgebers zugeteilt wird (vgl. Protokollerklärung Nr. 2 zu § 4 Abs. 1 TVöD).
Versetzungen nach § 4 TVöD sind nur zu Dienststellen desselben Arbeitgebers (z. B. von einer Landesbehörde zu einer anderen Landesbehörde) möglich.
Das Direktionsrecht umfasst ohne besondere Vereinbarung nicht die Befugnis, einen Arbeitnehmer an einen anderen Arbeitgeber zu verleihen, unter Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dem Direktionsrecht eines anderen Arbeitgebers zu unterstellen.[2] Auch die in tariflichen Bestimmungen wie § 4 TVöD geregelte Versetzungsbefugnis ist auf den Bereich desselben Arbeitgebers beschränkt.[3]
Bei der Abordnung, die im Unterschied zur Versetzung nur vorübergehende Tätigkeitsänderungen erfasst, ist es jedoch zulässig, Beschäftigten vorübergehend Tätigkeiten bei einem anderen Arbeitgeber, z. B. einer privaten GmbH, zuzuweisen.
2.2 Zuweisung einer Tätigkeit bei einem Dritten
Nach § 4 Abs. 2 TVöD kann der Arbeitgeber dem Beschäftigten vorübergehend eine mindestens gleich vergütete Tätigkeit bei einem Dritten zuweisen. Die Maßnahme ist der beamtenrechtlichen Regelung des § 123a BRRG nachgebildet. Sie ermöglicht die Zuweisung des Beschäftigten zu öffentlichen oder privaten Arbeitgebern im In- und Ausland, welche den allgemeinen Teil des TVöD nicht anwenden, sodass keine Zuteilung im Weg der Abordnung erfolgen kann. In Betracht kommen etwa Tätigkeiten bei EG-Einrichtungen, bei Behörden anderer Staaten oder bei in Formen des Privatrechts (GmbH, AG) betriebenen Gesellschaften im In- und Ausland.
Die Zuweisung ist an folgende Voraussetzungen gebunden:
- Die Maßnahme muss im dienstlichen/betrieblichen oder öffentlichen Interesse liegen. Ein diens...
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