Rz. 552
Wird einem ausländischen Arbeitnehmer die erforderliche Arbeitsgenehmigung rechtskräftig versagt, ist eine ordentliche Kündigung regelmäßig sozial gerechtfertigt, weil der Arbeitnehmer dann dauerhaft zur Leistung der geschuldeten Arbeit außerstande ist. Die damit verbundene Benachteiligung wegen der Herkunft wird durch eine wesentliche und entscheidende berufliche Voraussetzung gem. Art. 4 der RL 2000/43/EG, § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt.
Ist dagegen über die beantragte Arbeitsgenehmigung bzw. ihre Wiedererteilung noch nicht rechtskräftig entschieden, ist für die soziale Rechtfertigung darauf abzustellen, ob bei objektiver Beurteilung im Zeitpunkt des Kündigungszugangs mit der Erteilung der Genehmigung in absehbarer Zeit nicht zu rechnen war und der Arbeitsplatz für den Arbeitnehmer ohne erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen nicht freigehalten werden konnte (BAG, Urteil v. 7.2.1990, 2 AZR 359/89[1]).
Nicht personen-, aber verhaltensbedingte Gründe zur Rechtfertigung einer Kündigung können vorliegen, wenn sich der ausländische Arbeitnehmer nicht oder nicht rechtzeitig um die Erteilung/Verlängerung einer Arbeitsgenehmigung bemüht.
Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den ausländischen Arbeitnehmer beim Antrag auf Erteilung der Arbeitsgenehmigung zu unterstützen, zumal dann, wenn er dies auch bei früheren Gelegenheiten getan hat. Wirkt er der Erteilung der Arbeitsgenehmigung aber entgegen, so kann es ihm nach dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 2 BGB verwehrt sein, sich auf das Beschäftigungsverbot zu berufen.
Rz. 553
Bei einer irrtümlichen Annahme des Arbeitgebers, die Arbeitserlaubnis sei erloschen, ist die Kündigung nicht personenbedingt gerechtfertigt. Nimmt ein Arbeitgeber an, ein ausländischer Arbeitnehmer dürfe wegen fehlender Arbeitserlaubnis nicht beschäftigt werden, muss er durch Befragung des Arbeitnehmers aufklären, ob und ggf. wann sich dieser um die Verlängerung der Arbeitsgenehmigung bemüht hat. Der Arbeitgeber darf nicht sofort zu dem schärfsten Mittel der Kündigung greifen (BAG, Urteil v. 20.2.1986, 2 AZR 201/85[2]).
Auch das Erlöschen einer Aufenthaltserlaubnis kann eine personenbedingte Kündigung dann nicht rechtfertigen, wenn der Aufenthalt des ausländischen Arbeitnehmers trotzdem als erlaubt gilt und er eine Arbeitsgenehmigung hat.
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