Hat eine Frau ihrem Arbeitgeber mitgeteilt, dass sie schwanger ist oder stillt, hat der Arbeitgeber unverzüglich die nach Maßgabe der Gefährdungsbeurteilung (§ 10 Abs. 1 MuSchG) erforderlichen Schutzmaßnahmen festzulegen[1] . Der Begriff "festlegen" gemäß dieser Vorschrift bedeutet, dass der Arbeitgeber die konkret erforderlichen Schutzmaßnahmen, die bereits im Rahmen der allgemeinen Gefährdungsbeurteilung ermittelt wurden, spezifisch benennt und diese auch umsetzt.
Es gilt der Grundsatz, dass schwangere und stillende Frauen weiterzubeschäftigen sind, solange dies durch Umgestaltung der Arbeitsbedingungen oder ggf. durch die Übertragung einer Ersatztätigkeit ohne eine unverantwortbare Gefährdung der Frau oder ihres Kindes möglich ist[2] . Die Übertragung einer Ersatztätigkeit ist unter Berücksichtigung der Grundsätze des § 106 GewO, § 315 BGB zulässig. Es gelten die allgemeinen Grundsätze und die Rechtsprechung zur Versetzung, insbesondere ist eine umfassende Interessenabwägung durchzuführen. Die Bestimmungen des Arbeitsvertrages und ggf. bestehende tarifliche und betriebliche Regelungen sind bei der Ausübung des Weisungsrechts zu beachten und die Grenzen des billigen Ermessens sind zu wahren. Darüber hinaus sind Mitbestimmungsrechte des Betriebs- oder Personalrats zu beachten. Siehe dazu ausführlich Abschnitt 7.1.1.
Nur sofern auch durch eine Umgestaltung der Arbeitsbedingungen oder die Übertragung einer Ersatztätigkeit eine Abwendung von Gefahren nicht möglich ist oder dies dem Arbeitgeber nicht zumutbar ist, gilt das betriebliche Beschäftigungsverbot, wonach die Frau nicht beschäftigt werden darf (§ 13 Abs. 1 Nr. 3 MuSchG). Die Verantwortung für die Erteilung und Durchsetzung dieses Verbots liegt beim Arbeitgeber selbst. Er ist verpflichtet, die schwangere oder stillende Frau von der Arbeitsleistung zu befreien und sicherzustellen, dass sie tatsächlich keine Tätigkeiten ausführt. Wenn nur ein Teil der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung als Gefährdung für die Frau oder das Kind einzustufen ist, erstreckt sich das Beschäftigungsverbot auch nur auf diesen Teil.
Das Mutterschutzgesetz verfolgt das Ziel, schwangeren oder stillenden Frauen die Fortführung ihrer Tätigkeit zu ermöglichen, solange das ohne Gesundheitsgefahr möglich ist. Ein betriebliches Beschäftigungsverbot soll erst in Betracht gezogen werden, wenn der Arbeitgeber alle möglichen denkbaren Schutzmaßnahmen ausgeschöpft hat oder ihm diese nicht zumutbar sind.
Beschäftigt der Arbeitgeber die Frau weiter mit den vom Beschäftigungsverbot umfassten Tätigkeiten, steht der Frau ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Die Missachtung des betrieblichen Beschäftigungsverbots stellt eine Ordnungswidrigkeit dar und kann bei Vorsatz als Straftat verfolgt werden (gemäß §§ 32 und 33 MuSchG).
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