LAG Hamm Urteil vom 06.02.2003 - 8 Sa 1614/02

Die Revision gegen das Urteil wird zugelassen.

Revision zurückgewiesen

Entscheidungsstichwort (Thema)

Kündigung. Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Kleinbetrieb. Beweislast

Leitsatz (amtlich)

Die Beweislast für die Tatsache, dass der Betrieb nicht mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt und deshalb der allgemeine Kündigungsschutz nach dem 1. Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes keine Anwendung findet, trifft entgegen der überkommenen Auffassung den Arbeitgeber (im Anschluss an LAG Berlin, LAGE § 23 KSchG Nr. 11). Sowohl nach der Gesetzessystematik als auch nach der Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht und Bundesarbeitsgericht zur Verfassungsmäßigkeit der Kleinbetriebsklausel handel t es sich nämlich um eine Ausnahme vom Grundsatz des allgemeinen Kündigungsschutzes. Die Vor aussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG sind danach – auch aus verfassungsrechtlichen Gründen – vom Arbeitgeber nachzuweisen.

Normenkette

KSchG §§ 1, 23

Verfahrensgang

ArbG Herford (Urteil vom 11.09.2002; Aktenzeichen 2 Ca 948/02)

Nachgehend

BAG (Urteil vom 24.02.2005; Aktenzeichen 2 AZR 373/03)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 11.09.2002 – 2 Ca 948/02 – abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 31.05.2002 nicht beendet worden ist.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand

Mit seiner Klage wendet sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch ordentliche, fristgemäße Kündigung vom 31.05.2002. Ob auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Maßgabe der Anzahl der Beschäftigten das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, ist unter den Parteien streitig.

Hierzu hat der Kläger behauptet, neben unstreitig im Zeitpunkt der Kündigung beschäftigten vier Vollzeitkräften – der kaufmännischen Angestellten Frau D5xxxx, dem Kläger sowie den Herren S7xxxxxxx und K2xxx seien fünf weitere Personen als Arbeitnehmer tätig. Demgegenüber hat die Beklagte vorgetragen, die weiteren vom Kläger bezeichneten Personen seien zum Teil als Praktikanten im Rahmen einer von der Akademie Überlingen durchgeführten Maßnahme, teils als Auszubildende tätig, so dass das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde.

Durch Urteil vom 11.09.2002 (Bl 21 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, der Kläger sei darlegungs- und beweispflichtig für die Behauptung, im Betrieb der Beklagten seien zum Kündigungszeitpunkt mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Diesen Anforderungen werde der Vortrag des Klägers nicht gerecht. Unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag für den Garten- und Landschaftsbau sei die Kündigung auch fristgerecht ausgesprochen worden.

Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wendet sich der Kläger gegen den Standpunkt des Arbeitsgerichts, sein Vortrag genüge nicht zur Erfüllung der ihm obliegenden Darlegungslast. Mehr als die ihm bekannten Tatsachen könne er nicht vortragen. Aus seiner Sicht sei jedoch allein zu erkennen, dass deutlich mehr Personen als die von der Beklagten genannten vier Arbeitnehmer bei der Beklagten Arbeit geleistet hätten. Die bloße Titulierung der übrigen Personen als Praktikanten oder Auszubildende genüge nicht.

Richtig sei zwar, dass die Beklagte in Zusammenarbeit mit der Akademie Überlingen in ihrem Betrieb Personen einsetze, welche von dort aus vergütet würden. So sei er auch selbst zunächst – vor Eintritt bei der Beklagten am 16.10.2001 – von der Akademie Überlingen eingesetzt und bezahlt worden. Neben dieser Tätigkeit seien jedoch Überstunden angefallen, welche die Beklagte selbst bezahlt habe. Dementsprechend werde ausdrücklich behauptet, dass auch die von der Beklagten als Praktikanten bezeichneten Personen regelmäßig Überstunden für die Beklagte leisteten und hierfür von der Beklagten Bezahlung erhielten. Als weitere Arbeitnehmer seien im Übrigen ein Mitarbeiter mit Vornamen A2xxxxxxx zu berücksichtigen, ferner zwei Frauen, welche zur Zeit einen Überstundenprozess gegen die Beklagte führten sowie schließlich eine Büroangestellte, welche dem äußeren Eindruck nach offenbar russischer Herkunft sei.

Mit Schriftsatz vom 04.02.2003 hat der Kläger sodann weiter vorgetragen, die von der Beklagten mit der Berufungserwiderung vorgelegte Beschäftigtenliste lasse erkennen, dass mit Ausnahme der Wintermonate und insbesondere auch im Kündigungszeitpunkt regelmäßig sechs Arbeitnehmer beschäftigt worden seien. Darüber hinaus sei die Frage berechtigt, inwiefern die von der Akademie Überlingen überlassenen Kräfte nicht in Wahrheit als Leiharbeitnehmer anzusehen seien; diese zählten jedenfalls dann mit, wenn eine entsprechende Überlassungserlaubnis fehle. Im Übrigen möge die Beklagte klarstellen, inwiefern es sich bei den aufgeführt...