Keine rückwirkende Nachholung der Unterrichtung des Betriebsrats bei Neueinstellung gem. § 99 BetrVG möglich

BAG, Beschluss v. 21.11.2018, 7 ABR 16/17

Voraussetzung für den Eintritt der Fiktionswirkung nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG ist, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat vor der Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG unterrichtet hat.

Sachverhalt

Die in diesem Verfahren beteiligte Arbeitgeberin hatte einen neuen "Branch Manager" eingestellt. Irrtümlich hielt sie diesen für einen leitenden Angestellten gem. § 5 Abs. 3 und Abs. 4 BetrVG. Aufgrund dessen hatte sie den Betriebsrat lediglich nach § 105 BetrVG über die Einstellung unterrichtet; eine Zustimmung nach § 99 Abs. 1 BetrVG hatte sie nicht eingeholt. Nachdem der Betriebsrat deshalb beim Arbeitsgericht einen Antrag auf Aufhebung der Einstellung nach § 101 BetrVG gestellt hatte, unterrichtete die Arbeitgeberin im Anschluss an den Gütetermin den Betriebsrat rückwirkend über das Arbeitsverhältnis.

Die Entscheidung

Vor dem BAG hatte der Antrag des Betriebsrats Erfolg. Das Gericht urteilte, dass die Arbeitgeberin nach § 101 Satz 1 BetrVG verpflichtet sei, die Einstellung des Arbeitnehmers aufzuheben.

Das BAG führte in seiner Entscheidung zunächst aus, dass es sich bei der Einstellung des Arbeitnehmers um eine mitbestimmungspflichtige personelle Maßnahme i. S. d. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG handele. Im vorliegenden Fall hatte der Betriebsrat der Einstellung jedoch nicht ausdrücklich zugestimmt. Eine Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG kam hier auch nicht in Betracht, da hierfür Voraussetzung sei, dass der Betriebsrat im Vorfeld durch den Arbeitgeber ordnungsgemäß unterrichtet wurde. Diese lag hier jedoch nicht vor. Das Gericht begründete dies damit, dass es für das Mitbestimmungsrecht grds. erforderlich sei, dass der Betriebsrat zu einer Zeit beteiligt wurde, zu der noch keine abschließende und endgültige Entscheidung getroffen worden war. Soweit er erst nach Aufnahme der tatsächlichen Beschäftigung hierüber unterrichtet werde, sei dies nicht fristgerecht und damit nicht ordnungsgemäß i. S. v. § 99 Abs. 1 BetrVG.

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