Das betroffene Personalratsmitglied ist gemäß des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs auch während des laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens weiter zu beschäftigen. Dies folgt aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, Art. 1, 2 GG. Dieser entfällt nur ausnahmsweise nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen, soweit das Interesse des Arbeitgebers an der Suspendierung der Arbeitspflicht überwiegt.[1] Dies kann der Fall sein, soweit die Gefahr besteht, dass eine Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers zu einer nachhaltigen Betriebs- und Ablaufstörung führen würde oder andere Arbeitnehmer gefährdet wären. Jedoch hat auch in diesem Fall der Beschäftigte weiterhin Anspruch auf sein reguläres Entgelt.[2] Nur in ganz engen Grenzen können nach umstrittener Ansicht[3] von der Fortzahlung des Entgelts Ausnahmen zugelassen werden, insbesondere im Hinblick einer erheblichen Unzumutbarkeit bedingt durch die Gefahr oft jahrelanger Rechtsstreitigkeiten. In entsprechender Anwendung des § 55 Abs. 1 Satz 2 BPersVG kann in diesen Fällen mit Zustimmung des Personalrats die Suspendierung unter Fortfall der Vergütungspflicht ausgesprochen, bzw. bei Zustimmungsverweigerung analog § 55 Abs. 1 Satz 2 BPersVG vor dem Verwaltungsgericht eine Entscheidung auf Ersetzung der Zustimmung beantragt werden.
Kein Einfluss hat das Zustimmungsersetzungsverfahren auf das Recht des Arbeitnehmers, sein Personalratsamt auszuüben. Dies bleibt für die gesamte Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bestehen. Im Gegensatz zum Ausschlussverfahren nach § 30 BPersVG kann ihm dies auch nicht durch einstweilige Verfügung nach § 85 ArbGG untersagt werden. Ihm kann somit auch nicht der Zutritt zur Dienststelle zur Ausübung dieses Amts verwehrt werden, es sei denn, er macht rechtsmissbräuchlich von seinem Recht auf Amtsausübung Gebrauch[4], oder es besteht eine unmittelbare und ernsthafte Gefährdung des Friedens der Dienststelle. Gegen ein etwaig zu Unrecht erteiltes Hausverbot kann sich das betroffene Personalratsmitglied im Wege der einstweiligen Verfügung wehren.
Nach der erteilten bzw. ersetzten Zustimmung und der daraufhin ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung entfällt für den betroffenen Arbeitnehmer sowohl der Beschäftigungsanspruch sowie auch das Recht zur Amtsausübung, bei dem er als zeitweilig verhindert anzusehen ist. Für den Arbeitnehmer besteht jetzt die Möglichkeit, Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht zu erheben. Für die Dauer dieses Verfahrens gilt das betroffene Personalratsmitglied als in seiner Amtsausübung verhindert. Für die Erhebung der Klage ist die dreiwöchige Klagefrist der §§ 4 Abs. 1, 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG zu beachten. Gemäß § 7 Abs. 1 KSchG bezieht sich die Frist auch auf Unwirksamkeitsgründe außerhalb des materiellen Kündigungsgrunds, wozu auch die fehlende bzw. fehlerhafte Durchführung des Zustimmungsverfahrens gilt.
Auch wenn die Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Zustimmungsersetzung aufgrund verschiedener Streitgegenstände der Klageerhebung nicht entgegensteht (einmal geht es um die Ersetzung der Zustimmung des Personalrats, die Klage bezieht sich auf die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist)[5], entfaltet der verwaltungsgerichtliche Beschluss gleichwohl eine Art präjudizielle Bindungswirkung im Kündigungsschutzprozessverfahren[6]; denn zwischen den Parteien steht bindend fest, dass die außerordentliche Kündigung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt war, insbesondere ein wichtiger Grund i. S. d. § 626 BGB vorgelegen hat. Der Arbeitnehmer kann sich demzufolge nicht mehr auf solche Tatsachen berufen, die er bereits im Beschlussverfahren erfolglos vorgetragen hat, oder hätte geltend machen können; insoweit ist der präkludiert.[7] Er kann die Kündigung somit nur mit solchen Tatsachen angreifen, die im Beschlussverfahren noch nicht berücksichtigt werden konnten, da sie erst nachträglich entstanden oder bekannt geworden sind. Nicht gehindert ist er allerdings darin, nachträgliche Mängel der Kündigung bzw. fehlende Kündigungsvoraussetzungen, z. B. die fehlende Zustimmung nach § 17 MuSchG oder § 174 SGB IX, Formmängel oder Geschäftsunfähigkeit des Kündigenden geltend zu machen, die im Beschlussverfahren noch nicht geprüft wurden.[8]
Im Gegensatz zur Bindungswirkung des Beschlusses im nachfolgenden Kündigungsschutzprozessverfahren der außerordentlichen Kündigung entfaltet dieser keine Bindungswirkung, soweit es um einen späteren Kündigungsschutzprozess über eine auf denselben Sachverhalt gestützte ordentliche Kündigung geht, die nach Beendigung des Sonderkündigungsschutzes gemäß § 15 KSchG ausgesprochen wurde.[9]
Zu beachten ist zudem der Sonderfall des § 13 Abs. 1 KSchG. Hiernach kann der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung beantragen, soweit ein wichtiger Grund für die Kündigung fehlt. Dies gilt jedoc...
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