Das Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Verwaltungsgericht gemäß § 55 Abs. 1 Satz 2 BPersVG wird durch Antrag des Dienststellenleiters eingeleitet. Sinn und Zweck ist es, die fehlende Zustimmung des Personalrats zu ersetzen. Das Verfahren kommt somit dann zur Anwendung, wenn der Personalrat seine Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung verweigert, sich nicht innerhalb der Frist von drei Arbeitstagen zur Kündigung äußert oder überhaupt kein (funktionsfähiger) Personalrat existiert. Vor Ablauf dieser drei Tage ist das Zustimmungsverfahren auch dann beendet, wenn der Personalrat zweifelsfrei zum Ausdruck bringt, er werde sich zur Kündigung nicht äußern.[1]
Ein vor der Beteiligung der Personalvertretung bzw. vor Abschluss des Zustimmungsverfahrens gestellter Antrag ist unwirksam; eine Heilung z. B. aufgrund einer nachträglichen Zustimmungsverweigerung des Personalrats ist nicht möglich. Es ist hier auch nicht zulässig, den Antrag unter der aufschiebenden Bedingung zu stellen, dass der Personalrat die Zustimmung zur Kündigung verweigert.[2]
In diesem Verfahren kann der Personalrat zugleich feststellen lassen, ob sein Zustimmungsrecht nach § 55 Abs. 1 und 2 BPersVG verletzt worden ist.[3]
Für die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag gelten die Vorschriften des ArbGG über das Beschlussverfahren entsprechend, § 108 Abs. 2 BPersVG i. V. m. §§ 80ff. ArbGG.
Beteiligte in diesem Verfahren sind zunächst der Dienststellenleiter, daneben der Personalrat und der betroffene Arbeitnehmer.
Antragsberechtigt ist der Leiter der Dienststelle, der zum Ausspruch der Kündigung zuständig ist.[4] Er muss den Antrag beim Verwaltungsgericht schriftlich einreichen oder bei der Geschäftsstelle des Gerichts mündlich zur Niederschrift bringen, § 81 Abs. 1 ArbGG, wobei er sich hierbei durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen kann. Anwaltszwang besteht jedoch nicht, § 80 Abs. 2 i. V. m. § 11 ArbGG. Möglich ist es hierbei, diesen Antrag mit dem Antrag auf Ausschluss des Arbeitnehmers aus dem Personalrat nach § 30 BPersVG hilfsweise zu verbinden.
Für die Einreichung des Antrags ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten, d. h. innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist nach Kenntnis der Kündigungsgründe muss neben dem Zustimmungsverfahren beim Personalrat auch ein zulässiger Antrag beim Gericht eingegangen sein[5] oder demnächst zugestellt werden, § 167 ZPO.
Zulässig ist der Antrag nur, wenn das Gericht nicht bereits in einem früheren Verfahren über diesen Antrag entschieden bzw. diesen abgelehnt hat. Ansonsten ist ein neuer Antrag unzulässig, da diesem Verfahren die Rechtskraft des früheren Beschlusses entgegensteht, es sei denn, es bestehen neue Tatsachen, die den Antrag auf Zustimmungsersetzung begründen können.
Begründet ist der Antrag, wenn die außerordentliche Kündigung unter Beachtung aller Umstände gerechtfertigt ist. Es müssen die Voraussetzungen einer fristlosen bzw. außerordentlichen Kündigung gem. § 626 BGB vorliegen. Hierbei gilt der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz gem. § 83 Abs. 1 ArbGG, d. h. der Sachverhalt ist von Amts wegen zu ermitteln, z. B. durch Befragung der Beteiligten, Einsichtnahme in Urkunden, Vernehmung von Zeugen etc. Dies befreit jedoch den Dienststellenleiter nicht von seiner Darlegungslast, dem Verwaltungsgericht den Sachverhalt mitzuteilen, auf den er die außerordentliche Kündigung stützt und den er auch dem Personalrat unterbreitet hat. Unterbleibt eine solche Darlegung trotz richterlicher Hinweise, ist der Zustimmungsersetzungsantrag ohne weitere Sachaufklärung abzuweisen. Auch wird ein Sachverhalt nicht zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogen, wenn sich der Dienststellenleiter nicht auf diesen beruft.[6]
Ein wichtiger Grund i. S. d. § 626 BGB kann sich nur aufgrund eines Verstoßes gegen arbeitsvertragliche Pflichten ergeben. Eine reine Amtspflichtverletzung stellt grundsätzlich keinen außerordentlichen Kündigungsgrund dar, da die dem Personalrat obliegenden Amtspflichten keine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis sind. Bei solchen Verstößen ist jedoch eine Amtsenthebung durch Beschluss des Verwaltungsgerichts nach § 30 BPersVG in Betracht zu ziehen. Soweit ein Verstoß einer arbeitsvertraglichen Pflicht zugleich eine Amtspflichtverletzung darstellt, was z. B. möglich ist, soweit eine Verletzung der Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis nur eingetreten ist, weil der Arbeitnehmer zugleich als Personalratsmitglied tätig geworden ist, ist die außerordentliche Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs das pflichtwidrige Verhalten als ein schwerer Verstoß gegen die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu werten ist.[7]
Neben der Überprüfung, ob ein wichtiger Grund i. S. des § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung vorliegt, ist weitere Voraussetzung, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem anderen Vertragsteil, d. h. hier dem Arbeitgeber, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glaube, § 242 BGB, für die ...
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