Bereits bei der Anbahnung des Arbeitsverhältnisses treffen den Arbeitgeber besondere Sorgfaltspflichten gegenüber den potenziellen Bewerbern. Insbesondere durch das Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes am 18.8.2006 wurden die inhaltlichen Anforderungen an Stellenanzeigen verschärft. § 11 AGG bestimmt, dass ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 ausgeschrieben werden darf, d. h. es darf weder unmittelbar noch mittelbar an ein Benachteiligungsmerkmal des § 1 AGG angeknüpft werden. Hierbei werden öffentliche und betriebliche Ausschreibungen gleichermaßen erfasst.
Es besteht folglich schon im Stadium der Stellenausschreibung die Gefahr, eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 1 bzw. 2 AGG zu begehen und sich hierdurch entschädigungspflichtig zu machen.
Eine unmittelbare Benachteiligung liegt z. B. vor bei Stellenausschreibungen, in denen eine Altersbeschränkung angegeben ist, obwohl auch ältere oder jüngere Personen die Tätigkeit ausführen könnten oder wenn der Beruf nicht geschlechtsneutral bezeichnet wurde, ohne dass eine zulässige Differenzierung gemäß §§ 5, 8 ff. AGG vorliegt.
Eine mittelbare Benachteiligung kommt in Betracht bei vordergründig neutral formulierten Stellenausschreibungen, die jedoch Anforderungen an die Bewerber aufstellt, die von einem Teil aus Gründen des § 1 AGG regelmäßig nicht oder nur unzureichend erfüllt werden können. Eine mittelbare Benachteiligung ist auch dann gegeben, wenn vorgesehen ist, dass Teilzeitkräfte eine vergleichsweise geringere Vergütung erhalten sollen, da in den meisten Fällen Frauen Teilzeit arbeiten und somit eine Diskriminierung wegen des Geschlechts vorliegt.
Wird eine Stelle unter Missachtung des Diskriminierungsverbots ausgeschrieben, liegt darin bereits ein Indiz i. S. v. § 22 AGG für eine Benachteiligung.
Die Bestimmungen des AGG sind auch in dem Fall zu beachten, wenn die Personalauswahl einem Headhunter oder Personalberater übertragen wird[1] bzw. sich der Arbeitgeber eines Stellenvermittlers, wie z. B. die Bundesagentur für Arbeit, bedient. Verletzt ein so eingeschalteter Dritter die Pflicht zur diskriminierungsfreien Stellenausschreibung, ist diese Pflichtverletzung dem Arbeitgeber zuzurechnen. Den Arbeitgeber trifft im Falle der Fremdausschreibung die Sorgfaltspflicht, die Ordnungsmäßigkeit der Ausschreibung zu überwachen.
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