Das Entstehen betrieblicher Übungen soll durch ein konstitutives Schriftformerfordernis wie das des § 2 Abs. 2 TVöD verhindert[1] und damit eine Einheitlichkeit der Arbeitsbedingungen des öffentlichen Dienstes gesichert werden. Eine stillschweigende Leistungsgewährung kann zudem keine weitergehenden Rechte als eine ausdrückliche Regelung, die gegen § 2 Abs. 2 TVöD verstoßen würde, begründen.[2]
Sofern es nicht um die Sicherung dieser Einheitlichkeit der Arbeitsbedingungen geht, z. B. weil der Arbeitgeber nicht staatlichen Festlegungen (s. o.) unterliegt, verhindert auch das Formerfordernis nicht die Entstehung einer betrieblichen Übung.[3]
So sind nach der Rechtsprechung des BAG von einer Sparkasse mündlich erteilte Versorgungszusagen wirksam. Der Arbeitgeber kann sich nicht auf die Formnichtigkeit nach § 2 Abs. 2 TVöD berufen. Im zu entscheidenden Fall hatte der Vorstand einer Sparkasse mittels eines förmlich bekannt gegebenen Vorstandsbeschlusses die Grundlage für die dann durchgeführte betriebliche Übung der Zahlung einer Versorgungszusage geschaffen. Der Zweck des § 2 Abs. 2 TVöD, die Einheitlichkeit der Arbeitsbedingungen zu sichern und sicherzustellen, dass abweichende Absprachen einer dienstaufsichtsrechtlichen Überprüfung nicht verborgen bleiben, ist vorliegend nicht berührt. Aufgrund des Vorstandsbeschlusses wurden die Arbeitsbedingungen einheitlich behandelt, zudem obliegt dem Vorstand zugleich die Dienstaufsicht. Dem Normzweck des § 2 Abs. 2 TVöD war damit auch ohne Schriftformerfordernis Genüge getan.
Ob bei einem in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft betriebenem Tochterunternehmen einer Kommune eine betriebliche Übung entstehen kann, hat das BAG bislang offen gelassen. Ein Unternehmen, das öffentlichen Nahverkehr betreibt, war aufgrund der Mitgliedschaft in einem kommunalen Arbeitgeberverband an die von diesem Arbeitgeberverband abgeschlossenen Tarifverträge gebunden. Das Gericht wies darauf hin, dass eine entsprechende Bindung aber auch für Arbeitgeber der Privatwirtschaft gelten würde, die einem Arbeitgeberverband angehören. Da für das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes gelten, müsse eine Nebenabrede, die auf eine betriebliche Übung zurückgeht, wegen § 2 Abs. 2 TVöD schriftlich niedergelegt werden. Dies haben die Beschäftigten, die das Entstehen einer Nebenabrede auf eine betriebliche Übung stützen, auch dann vorzutragen, wenn sich der Arbeitgeber nicht auf die Verletzung der Schriftform beruft.[4]
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