Neben der tariflichen Verpflichtung des Beschäftigten aus § 4 Abs. 2 und 3 TVöD, in der ausgelagerten GmbH zu arbeiten, ist zwingend zu prüfen, ob eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung erforderlich ist.
Dies gilt sowohl für den Fall der Zuweisung (§ 4 Abs. 2) wie auch für die Personalgestellung (§ 4 Abs. 3 TVöD).
Die im Folgenden geschilderte Ausdehnung des Anwendungsbereichs des AÜG auf Arbeitnehmerüberlassung als "wirtschaftliche Tätigkeit" betrifft auch bestehende Personalüberlassungen. Die Personalüberlassung ist ein sog. Dauertatbestand, Übergangsvorschriften für bestehende Personalüberlassungen sind im AÜG nicht enthalten. Damit sind sämtliche – bestehende und geplante – Personalüberlassungen des öffentlichen Dienstes vor allem an GmbHs auf den Prüfstand zu stellen.
Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG, Begriff
Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) – bisher gewerbsmäßig/ab 1.12.2011 im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit – zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit (§§ 1, 17 AÜG).
Vom Grundsatz her ist jede Arbeitnehmerüberlassung ohne entsprechende Erlaubnis unzulässig, weil auf diese Weise die Tarifbindung der übernehmenden Firma/Einrichtung unterlaufen werden könnte.
Wird einer Krankenhaus-GmbH Personal von einem Landkreis überlassen, so fehlt grundsätzlich die für eine Arbeitnehmerüberlassung notwendige Erlaubnis. Dies gilt auch für die Fälle, in denen der Mitarbeiter nach § 4 Abs. 3 TVöD zugewiesen wird. Die Voraussetzungen des AÜG müssen demnach in sämtlichen Fällen der Personalgestellung zusätzlich geprüft werden.
- Ausdehnung des Anwendungsbereichs des AÜG auf jede "wirtschaftliche Tätigkeit"
Mit der Reform des AÜG wurde der Anwendungsbereich des Gesetzes wesentlich erweitert. Die Pflicht, eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu beantragen, besteht heute nahezu regelmäßig, sobald der Beschäftigte einem dritten Unternehmen/einer dritten Einrichtung zugewiesen wird bzw. eine Personalgestellung in das dritte Unternehmen/die dritte Einrichtung erfolgt.
Bislang war eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nur dann notwendig, wenn die Überlassung "gewerbsmäßig" erfolgt ist. "Gewerbsmäßigkeit" setzte immer auch eine "Gewinnerzielungsabsicht" voraus. In der Neufassung des AÜG wurde das Wort "Gewerbsmäßigkeit" durch "wirtschaftliche Tätigkeit" ersetzt.
Eine "wirtschaftliche Tätigkeit" liegt bei jeder Tätigkeit vor, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es damit nicht mehr an. Selbst Überlassungen auf Selbstkostenbasis oder aus karitativen Gründen sind als in diesem Sinne wirtschaftliche Tätigkeiten erlaubnispflichtig.
Der Anwendungsbereich des AÜG ist deutlich ausgeweitet worden. Selbst die Überlassung auf Selbstkostenbasis ist damit erlaubnispflichtig.
Betroffen sind sämtliche Personalüberlassungen in Firmen/Einrichtungen, soweit das Personal ab dem 1.12.2011 weiterhin überlassen werden soll, sowie zukünftige Überlassungen.
Unklar ist derzeit noch, wie mit z. B. karitativen Einrichtungen, umgegangen werden soll.
- Nur "vorübergehende" Überlassung zulässig
Nach der Neufassung des AÜG wurde zudem durch den Gesetzgeber an mehreren Stellen des Gesetzes, insbesondere auch bei der Definition der Erlaubnispflicht in § 1 Abs. 1 AÜG, folgende Ergänzung aufgenommen:
"Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend".
Hintergrund für diese Änderung ist die Leiharbeitsrichtlinie. Diese sieht vor, dass ein Leiharbeitsunternehmen Arbeitnehmer an Entleiher nur vorübergehend überlässt.
Auch wenn das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz keine maximale Laufzeit für die "vorübergehende Überlassung" vorsieht, so hat der Gesetzgeber durch Einfügung des Wortes "vorübergehend" zum Ausdruck gebracht, dass eine Überlassung an einen Entleiher immer nur temporär erfolgen darf.
In der Vergangenheit – bis 2004 – betrug der höchstmögliche Verleihzeitraum 24 Monate. Diese Begrenzung wurde aufgehoben. Daraus ergibt sich, dass auch längere Verleihzeiträume möglich sind.
Die Leiharbeitnehmerüberlassungsverträge müssen ein Rückkehr- bzw. zumindest eine Wechseloption für die Leiharbeitnehmer enthalten. Eine dauerhafte, vertraglich vereinbarte Überlassung von Leiharbeitnehmern für deren gesamtes Berufsleben an nur einen Entleiher, wird zukünftig nicht mehr möglich sein.
Rechtsfolge: Wenn eine Überlassung nicht vorübergehend erfolgt, handelt es sich um eine Arbeitsvermittlung.
Da das AÜG höherrangiges Recht gegenüber dem TVöD darstellt, muss die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD/TV-L in geändertem Licht gesehen werden: Die Personalgestellung muss im oben genannten Sinne "vorübergehend" erfolgen. Entgegen dem Wortlaut der tariflichen Regelung ist eine "dauerhafte" Personalgestellung nicht mehr zulässig.
Das Praxisbeispiel aus 7.2.2.3 muss unter Berücksichtigung des AÜG wie folgt differenziert werden: ...
Das ist nur ein Ausschnitt aus dem Produkt TVöD Office Professional. Sie wollen mehr?
Jetzt kostenlos 4 Wochen testen
Anmelden und Beitrag in meinem Produkt lesen