KG Berlin Urteil vom 14.09.2007 - 21 U 242/04

Verfahrensgang

LG Berlin (Urteil vom 23.11.2004; Aktenzeichen 10 O 313/03)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23.11.2004 verkündete Urteil der Zivilkammer 10 des LG Berlin - 10 O 313/03 - geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.443,81 EUR nebst 5 % Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2.8.2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben der Kläger 94/100 und die Beklagte 6/100 zu tragen; von den Kosten des Berufungsrechtszuges haben der Kläger 90/100 und die Beklagte 10/100 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Wegen des Sachverhaltes wird auf den Tatbestand des angegriffenen erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das LG hat die Beklagte zur Zahlung der vereinbarten Vergütung für auf dem Bauvorhaben K. in ... Berlin erbrachte Naturstein- und Fliesenlegearbeiten i.H.v. 15.276,59 EUR nebst anteiligen Verzugszinsen verurteilt und die Klage im Übrigen (i.H.v. insgesamt 9.900 EUR) abgewiesen. Die Lieferung und Verarbeitung des auch in der Berufung noch streitigen Materials mit der Bezeichnung "Verde Tinos Marmor" sei als vertragsgerechte Leistung anzusehen, da die Beklagte es sich bei der Umbemusterung selbst ausgesucht habe. Bezüglich der Natursteineigenschaft des Materials sei vorliegend nicht von einer arglistigen Täuschung durch den Zeugen K. und damit auch nicht von einem Grund für die Anfechtung des Vertrages durch die Beklagte auszugehen. Über verschiedene von der Beklagten gerügte Mängel, die Ortsüblichkeit der angesetzten Preise sowie über die Mengenansätze in der Schlussrechnung des Klägers vom 6.12.2001 hat das LG Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Das LG hat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme geringfügige Mängelrügen und eine Minderung der betroffenen Rechnungspositionen anerkannt. Für den Mengenansatz jener Positionen, zu denen der Sachverständige keine Feststellungen mehr treffen konnte, trage die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast, weil ihr die Vereitelung der Aufmaßnahme zuzurechnen sei, nachdem der Bauleiter des Klägers, der Zeuge D. vom Wachpersonal der Beklagten der Baustelle verwiesen und an der Aufmaßnahme gehindert worden sei. Dem Kläger stehe auch die Vergütung für einen Posten bestellter Fliesen zu, der infolge der Kündigung des Werkvertrages nicht mehr verbaut werden konnte, weil es sich hierbei um speziell für das Bauvorhaben der Beklagten beschaffte, nicht anderweitig verwendbare Kommissionsware handele. Eine Anrechnung ersparter Aufwendungen finde insoweit nicht statt. Eine Herausgabe des Materials an die Beklagte schulde der Kläger mangels entsprechender Aufforderung nicht. Daher erfolge auch keine Zug-um-Zug-Verurteilung betreffend die Kommissionsware.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie behauptet weiterhin, dass das eingebaute Material kein Naturstein, sondern ein Polymerbeton und damit Kunststein gewesen sei und der Kläger daher keine vertragsgerechte Leistung erbracht habe. Die Beklagte geht nach wie vor von einer arglistigen Täuschung über die Natursteineigenschaft des gelieferten Materials aus. Außerdem habe sie den Kläger unmittelbar nach Erhalt der Schlussrechnung mit Schreiben vom 21.12.2001 zur Auslieferung der Kommissionsware aufgefordert. Die Mengenermittlung rügt die Beklagte erneut als unzureichend und hält die vom LG angenommene Beweislastverteilung für falsch. Sie ist der Meinung, dass dem Kläger der vollständige Nachweis der richtigen Mengenermittlung obliege. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe nie einen Versuch unternommen, sein Gewerk aufzumessen.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des LG Berlin vom 23.11.2004 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt die Entscheidung des LG unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Von der Kommissionsware hat der Kläger inzwischen einen Teil von insgesamt 25,5 m2 an die Beklagte geliefert. Er behauptet, dass der Rest gestohlen worden sei. Das erstmals in der Berufung vorgelegte Schreiben der Beklagten vom 21.12.2001 behauptet der Kläger bisher nicht erhalten zu haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung zweier Sachverständigengutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen C.S. vom 10.1.2006 und 27.10.2006 verwiesen.

II. Die Berufung ist zulässig, §§ 511 ff. ZPO. Sie ist statthaft und auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat auch zum überwiegenden Teil Erfolg.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus § 631 Abs. 1, § 8 Ziff. 1 VOB/B i.V.m. dem Vertrag vom 11.9./17.9.2001 ein Anspruch auf Zahlung restlicher 1.443,81 EUR zu.

1. Die Parteien haben einen Vertrag über die Verwendung von Naturstei...